Nulidad y recurso de reposición: algunas soluciones para el día a día desde el plano teórico, dogmático y pragmático

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M. C. Escher - Hand with Reflecting Sphere (1935)

M. C. Escher – Hand with Reflecting Sphere (1935)

Imaginemos el siguiente caso:

En un proceso de obligación de dar suma de dinero, Plutarco ofreció medios probatorios extemporáneos por existir hechos nuevos; sin embargo, el juez emitió un decreto diciendo “Tráiganse los autos a despacho para resolver”. ¿Es posible, vía reposición, pedir la nulidad de dicha resolución a fin de que el juez cumpla con correr traslado a la otra parte para su pronunciamiento respecto de dichos medios probatorios?

En el ámbito teórico-procesal, el vicio ataca actos y negocios procesales, sea del juez, de la parte o de otros sujetos procesales. El vicio, por tanto, también ataca el acto jurisdiccional (que tiene presupuestos y requisitos propios). El vicio alude a una imperfección estructural en el acto, lo cual afecta su propia configuración (en términos más comunes a la práctica judicial, aunque no muy precisos técnicamente: un error in procedendo). A priori, no veo ninguna razón para que algo similar no ocurra en el caso de una resolución de mero trámite o de impulso procesal: este también puede padecer un vicio que pueda suscitar un pronunciamiento de nulidad.

Entonces, el problema, en realidad, no es teórico, sino que se coloca en dos planos diversos: (i) dogmático, esto es, si el derecho positivo peruano realmente lo impide; (ii) pragmático, esto es, si resulta o no de utilidad.

Procuraré demostrar que en ambos planos sí es viable la hipótesis.

Plano dogmático: el CPC no impide pedir la nulidad en un recurso de reposición ni tampoco que el juez se pronuncie sobre ella

El art. 362 dice: “El recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el juez los revoque”. La pregunta que surge aquí es la siguiente: de amparar el juez el recurso, ¿necesariamente debe proceder a la revocación? ¿No podría, acaso, anular?

En primer lugar, pienso que un pedido de nulidad puede estar contenido en cualquier recurso, salvo que la naturaleza propia de este así lo impida.

El único caso en donde ello no ocurriría, según creo, sería el recurso de queja, en donde la finalidad es que el superior juzgue el mérito del recurso; o sea, si es que el recurso debe o no ser admitido. Ello es así porque el art. 401 habla de “reexamen”. Se refiere, por tanto, al mérito recursal.

Asimismo, hiere todo sentido común una solución como anular el concesorio y comunicar al juez de abajo, para que él admita el recurso y el expediente (o cuaderno, de ser el caso) vuelva a subir. Inclusive, el propio art. 404, § 2 así lo confirma: “Si se declara fundada la queja, el superior concede el recurso y precisa el efecto si se trata de la apelación, comunicando al inferior su decisión para que envíe el expediente o ejecute lo que corresponda”. Por tanto, en el recurso de queja no puede haber nulidad.

Por su parte, al apelar o recurrir en casación es perfectamente posible pedir la nulidad, pues este pedido encuentra en dichos medios impugnatorios su vía procedimental adecuada. Tenemos aquí texto expreso: el art. 382, en el caso de la apelación; y el art. 396, § 3, en el caso de la casación.

Ahora bien, ¿el hecho que no exista texto expreso para el caso de la reposición hace que no sea jurídicamente posible pedir u obtener un pronunciamiento nulificante respecto de un decreto?

Dos razones llevan a concluir que no, siendo ambas, pruebas de que el sentido lingüístico mínimo del texto sí importa – y mucho:

(i) El art. 355 dice que “mediante los medios impugatorios (…) se anule o revoque (…) un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error”.

Así, en lenguaje lógico:

– Mediante un medio impugnatorio puede pedirse la nulidad por existir vicio.
– Reposición es medio impugnatorio.
– Entonces, puede pedirse la nulidad por existir vicio en la reposición.

(ii) El art. 363 dice que “si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente…”.

Ya había señalado en el ítem anterior que un vicio también puede estar contenido en una resolución de mero trámite. Teóricamente, por tanto, ninguno de los dos artículos nos ofrece mucho. Pero dogmáticamente sí son relevantes: se advierte, de forma clara, que un decreto puede contener un vicio y que ello bien puede llevar a un pronunciamiento nulificante.

Es posible reforzar el análisis de la siguiente manera: el no existir texto expreso para la regulación de la reposición -como existe, por ejemplo, para la apelación (art. 382)- hace que el problema pueda solucionarse empleando una interpretación extensiva (recurriendo a la analogía o, de ser el caso, al argumento a fortiori). En este caso concreto, pienso que sería bastante tranquilo realizar un juicio analógico.

Si asumimos que SF es “soporte fáctico” y C es “consecuencia”, entonces:

SF1: El recurso de apelación puede contener intrínsecamente el pedido de nulidad → C1: Pronunciamiento nulificante (arts. 364 y 380, CPC).
SF2: El recurso de reposición puede contener intrínsecamente el pedido de nulidad (confirmado por los arts. 355 y 363) → no hay consecuencia expresa.

Lo que corresponde aquí es determinar si es que existe una semejanza relevante entre SF1 y SF2 y cuál es la razón para la extensión de C1 a SF2. Veamos:

(a) Sí hay semejanza relevante pues SF1 y SF2 versan sobre recursos que, a su vez, comparten una regulación general, al punto de que tienen un mismo objetivo (anular o revocar, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error, según la dicción del art. 355).

(b) La razón para la extensión es que SF2 es que el juez pueda resolver según los límites del pedido de la parte y no se vea obligado a ordenar una revocación no solicitada, exactamente igual como sucedería en la apelación que contiene apenas una pretensión impugnatoria.

Dogmáticamente, por tanto, sí es posible pedir la nulidad en una reposición y, además, que el juez, al resolver el mérito del recurso, la decrete.

Plano pragmático: sí es útil anular al resolver un recurso de reposición.

Superado el examen del plano dogmático, podemos ir rápidamente al plano pragmático. Para ello comenzamos con la siguiente pregunta: ¿Sería correcto entender que ningún vicio existente en un decreto merezca ser anulado sino que sobre él recaiga, siempre, una revocación?

La respuesta es: no.

Muchas veces la nulidad –si es que no es excesivamente gravosa– sirve para encaminar mejor el procedimiento. Véase el caso materia de consulta, por ejemplo: el juez emitió una decisión que vulneraba un sinnúmero de derechos fundamentales: contradictorio, prueba, defensa. Se trata de una resolución absolutamente inapropiada teniendo en cuenta el estado del proceso, ad portas de emitir la sentencia.

Por ello, se aprecia como una solución bastante adecuada el decretar la nulidad de dicha resolución a efectos de que, en la renovación del acto procesal (art. 177), pueda emitir la resolución adecuada. La nulidad se muestra, por tanto -aún constituyendo un retroceso en el proceso- como una solución viable para reencaminar el procedimiento, protegiendo las situaciones jurídicas de las partes. No tengo dudas de que, al menos, se trata de una solución más coherente que una revocación – decisión que presupondría un error in iudicando.

De esta manera, en el marco del recurso de reposición, es sí posible acompañar un pedido de nulidad, a fin de que el juez, en vez de revocar la decisión impugnada, la anule. Para ello -y aquí un consejo práctico- el recurrente deberá justificar cuál es el vicio y la necesidad de que se proceda a la decretación de nulidad.

Pero hay algo más que orienta a esta solución, siempre en el plano pragmático.

Existe una absurda práctica de algunos jueces peruanos de rechazar el pedido de nulidad por no ser el “recurso adecuado” (asumiendo, equivocadamente, que ella “es” un medio impugnatorio); y, por si eso no fuese suficiete, rechazan la apelación contra el auto que declara improcedente la nulidad, argumentando que existiría doble recurso. ¿Por qué “doble recurso”? Porque esa apelación debió haber sido interpuesta contra el primer auto (esto es surreal: la prohibición de “doble recurso” es para una misma resolución… y aquí hay dos). Contra esto solo nos queda interponer queja y todo el tiempo que demandaría regresar a la situación original.

Entonces, si ello es así para la apelación, ¡imagínense para la reposición! Simplemente no se permitiría ningún pedido de nulidad contra un decreto, siendo ello perfectamente posible. Por ello, pienso que al interponer un recurso de reposición, pidiendo la nulidad y que el juez se pronuncie anulando el decreto, como reza el dicho popular, nos curamos en salud.

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Riccardo Guastini y Luigi Paolo Comoglio: ¡pronto en Raguel!

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Riccardo Guastini - Las fuentes del derecho tapa y contratapa

Les cuento que en estos días, junto a mis socios, he estado muy ocupado trabajando sin parar en Raguel ediciones.

Felizmente, puedo anunciarles que el libro “Las fuentes del derecho” de Riccardo Guastini entrará a imprenta el lunes. ¡Para iniciar bien el mes de noviembre! Sería cuestión de esperar una semana y lo tendremos disponible para la venta. Salieron poco menos de 800 páginas. ¡Estoy emocionado!

Pero no solo ello: ya estamos corrigiendo el machote de una de las joyas del derecho procesal civil del siglo XX: “La garantía constitucional de la acción y el proceso civil” de Luigi Paolo Comoglio, con poco más de 600 páginas. Antes de finalizar noviembre lo tendremos en nuestras manos.

Comenzamos por Guastini y terminamos por Comoglio. Raguel es la casa de ambos autores. ¡Un lujo!

Luigi Paolo Comoglio tapa nueva

Luigi Paolo Comoglio

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Luigi Paolo Comoglio

Amigos, una brevísima reflexión que simplemente no pude evitar plasmar en palabras.

Cuando pensamos en prodigios del derecho, pensamos en juristas que, siendo muy jóvenes, publicaron obras insuperables, de consulta obligatoria para las sucesivas generaciones y que, además, marcaron un antes y un después en los estudios de su materia.

Digo eso porque acabo de terminar de hacer algunos ajustes a la traducción del libro La garanzia costituzionale di azione e il processo civile, de Luigi Paolo Comoglio, uno de los mayores discípulos de Vittorio Denti (junto a Michele Taruffo y Corrado Ferri) y orgulloso representante de la Scuola pavese de derecho procesal [1].

Comoglio publicó este libro en 1970, cuando tenía 29 años, pues el maestro nació en 1941. Así como lo oyen: veintinueve. Debe haber trabajado en él por unos tres o cuatro años y, de hecho, siguió muy de cerca los lineamientos de Vittorio Denti. Corrado Ferri, en el prólogo a la edición en español, identifica muy bien estas directivas de investigación: (a) proceso como fenómeno social; (b) derecho comparado, con incidencia, sobre todo, en el common law; (c) vínculo entre proceso y Constitución. Escuela en toda dimensión.

Intercambiando mails con Comoglio, me refirió en alguna ocasión que La garantía constitucional de la acción y el proceso civil era su “monografía juvenil”. Cosa curiosa: yo estoy convencido que ese libro -junto a Processo civile e Costituzione de Nicolò Trocker, de 1974- fue la consolidación del turning point de las grandes preocupaciones del segundo Calamandrei, Cappelletti y Denti por la superación de las premisas metodológicas de la profundamente arraigada Scuola storico-dogmatica chiovendiana. Ello llevó, naturalmente, a la adopción de un diverso método de trabajo, uno que parta por relativizar el binomio derecho-proceso, como años después, en célebre frase, lo anunciaría Cândido Dinamarco.

Todo eso lo digo en mis clases. Trato de que mis alumnos entiendan que la historia del derecho procesal civil es la historia de los grandes nombres del proceso civil. Comoglio, desde los 29 años (edad que yo tengo al escribir estas humildes líneas), con la publicación de La garantía… entró a la constelación de las grandes estrellas del derecho procesal civil para no salir nunca más de aquella. Desde allí, sus lecciones brillan con fulgor. Con la traducción de su libro -espero- brillen aún más en las no poco densas tinieblas por las que los procesalistas de habla hispana aún caminamos.

Comoglio, perteneciendo a una generación posterior a la de monstruos del calibre de Cappelletti y Denti, es el gran heredero de la cultura jurídica procesalística italiana que nació ya alzando la voz de protesta contra las lecciones de los grandes maestros de la década del 50 hacia atrás; y, justamente, al hacerlo, les rendían su mayor homenaje. Esa es la academia, amigos míos.

Vittorio Denti es mi procesalista favorito de todos los tiempos. Murió mucho antes que lo fuera. Aprendí a admirarlo sobremanera cuando escribía mi sufrida tesis de pregrado. Pero fue Comoglio, a través de las traducciones de sus artículos en la Revista Peruana de Derecho Procesal y las citas y diálogos que otros autores hacían con él, quien tuvo un papel decisivo en mi formación como estudioso del proceso civil.

Es imposible discurrir por el lenguaje pulcrísimo y elegante de La garantía, escrita por pluma maestra, pensando que su autor tenía 29 años al momento de publicarse, y no sorprenderse ni emocionarse, así como yo, súbitamente, estoy emocionado cuando, de repente, decidí escribir este texto.

Luigi Paolo Comoglio es un prodigio. Aprendamos a admirarlo y nunca dejar de reconocer su contribución.

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[1] El libro fue traducido por mi querido amigo César Moreno More, y aparecerá por Raguel ediciones, a finales de noviembre de 2015.

Las “medidas anticipadas” en el CPC peruano: una crítica analítica

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Laberinto de Escher (¿habrá imaginado en la regulación del CPC peruano para crearlo?)

Laberinto de Escher (¿habrá imaginado la regulación del CPC peruano para crearlo?)

1. Premisa

¿Cuál es el real ámbito de aplicación de las “medidas anticipadas” del art. 618, § 1, CPC? ¿Cómo se compatibiliza con el poder general de cautela y las “medidas temporales sobre el fondo”? ¿Es posible, mediante las “medidas anticipadas”, promover una “ejecución anticipada” de la sentencia cuando esta es apelada?

Un gran problema para el operador jurídico ha sido y es la regulación del proceso cautelar en el CPC peruano. Todos saben que las dificultades parten de errores del legislador, pero también, en mi opinión, de un insuficientetrabajo teórico-dogmático de nuestra doctrina respecto de la teoría cautelar.

Aquí algunas breves líneas para tratar de esclarecer un poco más el panorama sobre el tema específico de las así llamadas “medidas anticipadas” y su (supuesta) relación con la “ejecución anticipada”.

2. Tutela cautelar, tutela satisfactiva, técnica anticipatoria y ejecución inmediata de la sentencia

En primer lugar, es absolutamente necesario distinguir tutela satisfactiva de la tutela asegurativa o cautelar[1]. Ambas traen resultados distintos en el plano del derecho material. ¿Y dónde entra el tema de la tutela anticipada (o tutela anticipatoria o anticipación de tutela)? Tanto la tutela satisfactiva como la tutela cautelar pueden ser anticipadas. El medio para hacerlo es la técnica anticipatoria. Es un equívoco contraponer la anticipación de tutela a tutela cautelar porque se colocaría en un mismo plano técnica procesal (medio) y tutela (resultado, fin). “Anticipación” es, por tanto, técnica.

En segundo lugar, ¿cuál es el lugar de la ejecución inmediata de la sentencia (luego veremos por qué no es bueno hablar de “ejecución anticipada”) y cuál es su diferencia con la anticipación de tutela?

La técnica anticipatoria implica un juicio de cognición sumaria; es decir, un análisis sumario de los medios probatorios y/o una postergación del contradictorio. Además, el rasgo común de la anticipación de tutela (o, lo que es lo mismo, de la medida obtenida por el uso de la técnica anticipatoria) es la provisionalidad. En otras palabras, el proveimiento anticipatorio auténticamente será sustituido por otro proveimiento. Esto no debe ser perdido de vista.

Por su parte, la ejecución inmediata de la sentencia siempre implica un juicio de cognición completa no definitiva. Ello porque ya existe una sentencia, sea de primero o segundo grado. La ejecución inmediata no es provisional porque no existe ninguna sustitución por un proveimiento posterior[2]. Tampoco es adoptada con base en cognición sumaria, esto es, analizando sumariamente los medios probatorios. Como vimos, ambas características son propias de la técnica anticipatoria, que da lugar a una medida satisfactiva anticipada. Pero el pedido de ejecución inmediata no tiene nada que ver con una medida anticipada (satisfactiva o cautelar). Por ejemplo, no hay peligro en la demora que la sustente. La ejecución inmediata se sustenta apenas en el hecho de existir ciertas hipótesis donde lo resuelto por el juez de primer o de segundo grado es ejecutable inmediatamente, sin perjuicio de la interposición de recurso. Tal es el caso de los alimentos o de los procesos constitucionales en caso de fundabilidad de la demanda. Se declara fundada la demanda y se ejecuta [3].

No hay, por tanto, ningún tipo de anticipación. Lo habría si la tutela del derecho pretendida fuese otorgada en un futuro (de ahí el aspecto cronológico de la técnica anticipatoria). En cambio, si la sentencia ya es inmediatamente ejecutable, la tutela del derecho es otorgada en ese mismo momento.

3. Sigue. Diferenciando entre técnica anticipatoria y ejecución inmediata de la sentencia

Que la ejecución inmediata sea o no la regla general en nuestra legislación -o bien que pueda darse una aplicación analógica del art. 22, CPConst. para el proceso civil, lo cual yo defiendo- es otra discusión. El beneficiado con la sentencia gozará del bien de la vida como si se tratase de una sentencia definitiva, apenas con la salvedad que la ejecución eventualmente podría quedar sin efecto.

Es cierto que, en la práctica, ello también suele darse con la tutela satisfactiva anticipada, pero las hipótesis para el empleo de ambas figuras es claramente diferente y no deben ser confundidas.

Veamos.

En la medida proveniente de la técnica anticipatoria (digamos, una asignación anticipada de alimentos o un embargo en forma de inscripción), la medida podría quedar sin efecto si es que el juez advierte una disminución de la probabilidad del derecho (lo cual podría darse si el demandado ofrece un medio de prueba extemporáneo) o la extinción del peligro en la demora. Y todo ello, como es claro, sin perjuicio de una decisión con cognición completa que sea contraria al demandante.

Ya en la ejecución inmediata de la sentencia impugnada (alimentos, amparo), al menos en nuestro país la satisfacción del derecho que el demandante venía gozando pasa a ser revertida cuando la decisión del juez competente para realizar el juicio de revisión es contraria a la sentencia impugnada. En otras experiencias también se puede impedir esta ejecución ofreciendo caución o promoviendo la así llamada anticipación de tutela recursal.

Esto último nos lleva a un punto de extrema importancia, que reposa en el nivel teórico-analítico (que suele ser dejado de lado para entender el fenómeno procesal):

En la técnica anticipatoria, la eficacia proviene de un hecho jurídico complejo compuesto, entre otras cosas, por la medida ordenada por el juez (medida que, a su vez, es otro hecho jurídico). Así, de este hecho jurídico denominado “medida cautelar” (o, de ser el caso, “medida satisfactiva anticipada”) se despliegan efectos jurídicos, siendo uno de ellos la protección del derecho, que puede ser de seguridad o satisfactiva, materializado en otros hechos jurídicos (actos) jurisdiccionales o administrativos que se orientan al cumplimiento de la medida.

Por su parte, en el caso de la ejecución inmediata de la sentencia, es del hecho jurídico complejo -hecho compuesto principalmente, entre otros factores, por el hecho jurídico denominado “sentencia”- que emanan los efectos jurídicos a partir de los cuales se conformarán otros hechos destinados a la satisfacción (ya no más cautela) del derecho del demandante.

Por tanto, véase que, con la sentencia, la ejecución inmediata no es un efecto de la medida (cautelar o satisfactiva anticipada) que pueda haber existido antes. Inclusive, teóricamente sería dudoso, para esta hipótesis, sustentar una “extinción de pleno derecho” de la medida y su “conversión” en medida ejecutiva (como ya se ha defendido en doctrina nacional [4]) porque se trata rigurosamente de otro hecho jurídico, cuya composición, inclusive, es muy diferente al que dio origen a los efectos de la medida anterior a la cognición completa.

Expuestas así las cosas, tenemos que son inconfundibles las figuras de la técnica anticipatoria (anticipación de tutela o tutela anticipada, da lo mismo) y la ejecución inmediata de la sentencia (comúnmente llamada “ejecución provisional de la sentencia”).

4. Las “medidas anticipadas” del CPC peruano (art. 618)

A pesar de lo expuesto anteriormente, en la práctica se aprecia una severa confusión, cuyo origen reside, en mi opinión, en dos factores: (i) el deficiente lenguaje técnico del legislador peruano en general y, vinculado a ello, (ii) emplear el término “ejecución anticipada” como una de las terminologías para identificar la figura de la ejecución inmediata de la sentencia.

No es novedad que nuestro CPC no supo distinguir conceptualmente entre tutela cautelar y tutela satisfactiva anticipada. Prueba de ello son las “medidas anticipadas” del artículo 618, § 1, CPC:

Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva.

Estas medidas vienen a ser claramente redundantes e inútiles, básicamente por las siguientes razones:

(i) Para el propio CPC, mediante una medida cautelar se asegura y también se satisface anticipadamente (arts. 674 ss.), por lo que las “medidas anticipadas” no traen absolutamente nada nuevo ni diferente de otras medidas. O sea, se trata de una evidente superfetazione, que demuestra una severa inconsistencia teniendo en cuenta la mismísima (y equivocada) opción conceptual de nuestro legislador.

(ii) El artículo 611 permite al juez adoptar la medida “que considere adecuada”, consagrando el poder general de cautela, por lo que el juez, aun cuando se pida una medida encuadrada en alguno de los nomen iuris consagrados por el CPC (“medida innovativa”, “medida genérica”, etc.), podrá adecuar la medida idónea para la protección del derecho.

(iii) Hablar de “perjuicio irreparable” no trae ninguna particularidad que caracterice a la “medida anticipada”, ya que dicho perjuicio es precisamente lo que justifica la urgencia, esto es, el peligro en la demora, requisito de otorgamiento del art. 611, inciso 2, CPC, que atañe a las medidas previstas en la regulación del proceso cautelar.

(iv) Una sentencia definitiva no requiere de ninguna “medida anticipada” para asegurar su ejecución  “provisional” [5]. En el caso de la tutela satisfactiva anticipada, lo que se anticipa es precisamente la tutela del derecho que sería concedida en la sentencia y, principalmente, en su ejecución. Una vez expedida la sentencia definitiva, la medida mediante la cual se otorgó tutela satisfactiva anticipada pasa a ser sustituida (en su eficacia) por aquella (esto es exactamente lo que ocurre con las medidas de los arts. 674 ss).

Sin perjuicio del análisis puntual esbozado en el ítem anterior, vuelvo a insistir: estas “medidas anticipadas” del art. 618, CPC, no pueden confundirse con la ejecución inmediata de la sentencia. Aquellas ciertamente no ofrecen ningún tipo de ejecución provisional de la sentencia. No sirven ni pueden servir para ello. Es como si una sentencia de alimentos de primera instancia requiriese de una “medida cautelar” para asegurar provisionalmente su ejecución. Error: esta sentencia se ejecutará inmediatamente sin necesidad de ninguna medida con cognición sumaria, pues el motivo de ejecución reside en la cognición completa no definitiva con que fue adoptada.

Por estas razones, sugiero que, a efectos prácticos, no se hable de “actuación anticipada de la sentencia” ni de  “ejecución anticipada de la sentencia”. El término “anticipada” puede llevar a graves confusiones debido al lenguaje técnicamente errado de nuestro CPC y es necesario preocuparnos por una rigurosa y saludable precisión dogmático-conceptual, reservando el término “anticipar” solo para aquel fenómeno en donde se verifica un adelantamiento, mediante una medida provisional, de la futura tutela del derecho.

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[1] Se trata de un tema en que he venido insistiendo hace mucho. Ampliamente, cfr. Daniel Mitidiero. Anticipación de tutela – De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Madrid-Buenos Aires: Marcial Pons, 2013, pp. 25 y ss.; Renzo Cavani. Veinte años no es nada? – Tutela cautelar, anticipación de tutela y reforma del proceso civil en Brasil y un diagnóstico para el Perú”. In Gaceta civil & procesal civil, n. 3. Lima: Gaceta Jurídica, septiembre 2013, pp. 255-270.

[2] De ahí que sea un equívoco hablar de “ejecución provisional de la sentencia”, según la clásica terminología de la doctrina.

[3] Sobre el tema, cfr. el amplio estudio de Juan Monroy Gálvez. “La actuación de la sentencia impugnada”. In La formación del proceso civil peruano, 3. ed. Lima: Communitas, 2010, pp. 909-960.

[4] Cfr. Juan José Monroy Palacios. “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la sentencia”. In Advocatus, n. 8, 2003.

[5] Dicho sea de paso, es bueno resaltar que esta ejecución jamás puede ser provisional por el simple hecho de que no habrá una sustitución por ninguna decisión posterior; Lo que se sustituye es la sentencia de primera instancia por la de la segunda instancia, lo cual hace que pierda su eficacia.

 

Una “ejecución” que no ejecuta: la esquizofrenia procesal del D. Leg. n. 1177

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Arte de In the Court of Crimson King (1969).

Art de “In the Court of Crimson King” (1969).

Amigos, por cosas del día a día, hace un tiempo escribí un breve comentario para Gaceta Civil & Procesal Civil que no llegué a divulgarlo por aquí. Dado que es mejor tarde que nunca, aquí va, hasta que les consiga el PDF.

Espero sea de su agrado.

***

El Perú tiene, ahora, tres procesos de desalojo. Y todos ellos en la vía del conocimiento. Así como lo lee.

El primero es el ya conocido por todos, regulado en el proceso sumarísimo a partir del art. 585, CPC. Ningún misterio.

El segundo es el creado a partir de la modificación del art. 594, CPC, por el art. 5 de la Ley N° 30201 (la así llamada “Ley de Inquilinos Morosos”), agregándole cuatro nuevos párrafos. Esta modificación dio como resultado un “proceso ultrasumarísimo” siempre que el demandante pruebe la existencia de la famosa “cláusula de allanamiento”. Ello es así porque hay algunas disposiciones generales del proceso sumarísimo que se aplican y otras que no[1].

El tercero es precisamente el “proceso único de ejecución de desalojo” que creó el D. Leg. N° 1177, que viene a ser otro “proceso ultrasumarísimo”. ¿Pero no que era un “proceso único de ejecución”? No. Por más que el texto legal haga expresa mención a esa figura, se trata de un proceso de conocimiento. A continuación las razones que me llevan a esta conclusión:

  1. La ley habla de “demanda”, “contestación de demanda” y “sentencia”. Todas ellas son ajenas a nuestro proceso único de ejecución.
  2. No existe ninguna disposición final de la ley que modifique el CPC.
  3. La defensa del arrendatario no se encuadra en la estrechez de las causales de contradicción del art. 690-D, CPC, sino que va mucho más allá. En efecto, el art. 15.1, numeral d, dice que el arrendatario puede contestar la demanda “acreditando, de ser el caso, la vigencia del contrato de arrendamiento, la cancelación de las rentas convenidas adeudadas o cuotas periódicas adeudadas, o el cumplimiento de cualquier otra obligación que le hubiese sido requerida, según corresponda”. Pienso que no se trata de causales cerradas, más aun cuando una interpretación así sería violatoria del derecho de defensa.
  4. La apelación contra la sentencia no sigue el procedimiento de la apelación con efecto suspensivo del art. 373, CPC (aplicable también al proceso único de ejecución). Se crea un nuevo procedimiento en sede recursal, sin informe oral.
  5. Finalmente, es cierto que el art. 4.3 señala que los formularios a que hace mención el art. 4.1. tienen mérito ejecutivo. Pero por sí solo, esto no autoriza a que se emplee el cauce de la ejecución regulado en el CPC. El punto clave aquí es distinguir actividad de ejecución de vía procedimental de ejecución. La primera se orienta a la satisfacción de una prestación que, normalmente, se encuadra en la segunda. Así se justificaría la diferencia con la actividad de cognición. Por ello es que, en un proceso de ejecución, el juez expide un mandato de pago y comienza realizando actos de constricción patrimonial[2]. Ahora bien: que la actividad se desarrolle en la vía procedimental depende del legislador; de allí que si bien tenemos un mandato expreso de que los formularios tienen mérito ejecutivo (por tanto, que deba realizarse una actividad ejecutiva –lo cual hasta es dudoso: nótese que la admisión a trámite de la demanda no es un mandato para que el arrendatario desocupe el bien–), atendiendo al trámite que la propia ley le destina, no es un proceso de ejecución sino uno “ultrasumarísimo”. Tanto esto es verdad que, además de que los puntos mencionados lo corroboran, luego de la sentencia estimatoria de desalojo viene la fase ejecutiva –o sea, la verdadera ejecución–.

El “proceso único de ejecución de desalojo” apenas es una figura con denominación absolutamente impropia, para designar a un proceso ultrasumarísimo (otro más). He aquí una nueva esquizofrenia legislativa, de esas a las que el Ejecutivo ya nos tiene acostumbrados cuando regula sobre materia procesal.

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[1] Ello ya fue analizado hace un tiempo por mí: cfr. CAVANI, Renzo. “La ‘ley de inquilinos morosos’ y el art. 594, CPC: críticas y su aplicación en la práctica”. In A fojas cero (disponible: https://afojascero.com/2014/07/01/la-ley-de-inquilinos-morosos-y-el-art-594-cpc-criticas-y-su-aplicacion-en-la-practica/, acceso en: 04/08/15, 16h03min).

[2] Por muchos motivos, sin embargo, el proceso de ejecución de nuestro CPC no es tal, sino una mera fase cognitiva: cfr. CAVANI, Renzo. “Incoherencias del proceso de ejecución: causales de contradicción y suspensión de la ejecución Análisis desde el derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva”. In Gaceta Civil & Procesal Civil, n. 12. Lima: Gaceta Jurídica, 2014, pp. 289-308, con apoyo en las críticas de Eugenia Ariano.

Precedentes del TC con tres votos: entre la constitucionalidad y la legalidad

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Magistrados TC

Amigos, comparto con ustedes un reciente artículo que escribí junto al prof. Edward Dyer sobre la última modificación del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional peruano, proponiendo algunas alternativas desde una perspectiva analítica.

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La reciente modificación del art. 10 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (RNTC), producto de la Res. Adm. N° 138-2015-P/TC, trajo consigo la incorporación de un cuarto párrafo que, expresamente, señala que el TC, con cuatro votos conformes, podrá “aprobar un precedente” y “establecer interpretaciones vinculantes sobre el contenido normativo de las disposiciones con rango de ley”.

Pues bien, en esta oportunidad queremos concentrarnos en un aspecto muy concreto: si la modificación viola el art. 200, Const., que dice: “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías [hábeas corpus, amparo, etc.] y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas”.

Como resulta evidente, aquí estamos ante una reserva de ley.

Una reserva de ley es una norma sobre la producción jurídica dirigida no solo a los órganos aplicadores del derecho, sino también a los órganos creadores del derecho, específicamente, a los órganos investidos de competencia para producción de documentos normativos.[1]

En este caso, se trata, inequívocamente, de una ley orgánica, es decir, una ley que “regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución” (art. 106, primer párrafo), caracterizada porque: (i) su aprobación o modificación requiere “el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso” (art. 106, segundo párrafo; art. 81, b, Reg. del Congreso), o sea, 66 votos; y (ii) porque es indelegable a la Comisión Permanente y al Ejecutivo.

Así, el segmento normativo destacado en el art. 200, puede entenderse, al menos, en los dos sentidos interpretativos siguientes:

  • Solamente una ley orgánica debe regular dichas materias de forma total.
  • Basta que la ley orgánica regule sobre dichas materias, permitiendo, ella misma, que otras fuentes formales puedan complementarlas con disposiciones de precisión y actuación.

Se trata, por tanto, del complejísimo tema de la “reserva de ley absoluta (total)” y la “reserva de ley relativa (parcial)”, tema que ha sido muy debatido en doctrina comparada­, representando un problema interpretativo de no fácil solución (no obstante –es bueno decirlo– su distinción dependerá siempre, y en última instancia, del derecho positivo).

En ese sentido, creemos que el art. 200 consagra una reserva parcial. ¿Por qué? Porque no solamente la LOTC (y, por extensión, el Código Procesal Constitucional, que tiene rango de ley orgánica) es la única fuente material de producción normativa respecto de las disposiciones del art. 200 al 205 de la Constitución. Lo es, de hecho, solamente respecto de: (i) el ejercicio de las garantías constitucionales y (ii) los efectos del control de constitucionalidad y legalidad. Y de nada más.

Tenemos, entonces, que la propia LOTC, en su art. 3, expresamente autoriza que el TC para “dictar reglamentos para su propio funcionamiento, así como sobre el régimen de trabajo de su personal y servidores dentro del ámbito de la presente Ley”.

Ahora bien, la pregunta es: ¿el enunciado lingüístico “su propio funcionamiento” abarca el cuórum y los votos para formar resoluciones o, más bien, esto tiene que ver con el “ejercicio de las garantías constitucionales”?

Es necesario hacer una diferenciación. Para que el RNTC no viole la LOTC ni la Constitución, queda claro que no podría, por ejemplo, regular sobre causales de improcedencia de la demanda, medidas coercitivas en ejecución o sobre la acción popular porque, evidentemente, (i) estos supuestos sí tienen que ver con el ejercicio de las garantías constitucionales y (ii) atañen, además, al funcionamiento de otros órganos (el Poder Judicial, excediendo así el fuero de las “propias funciones del TC”).

Nos parece, por tanto, que si la Constitución, a priori, solo constriñe a la LOTC (y al CPConst.) a regular sobre aquellas materias; fuera del ámbito de ellas el Congreso puede determinar que otras fuentes puedan complementar (jamás violar), mediante producción jurídica, otros ámbitos.

Es cierto que el cuórum y los votos, a pesar de estar comprendidos en el espectro normativo del art. 3 de la LOTC, tienen relación con el ejercicio de las garantías (convengamos, sin embargo lo siguiente: ¿hay algo que, acaso, no tenga algún tipo de relación con ellas?). No obstante, las reglas relativas a la conformación de las sesiones y de la cantidad de los votos para que exista una resolución es algo, primero que nada, absolutamente ínsito a cualquier tribunal colegiado que inclusive puede darse sus propias reglas. No es inconstitucional ni ilegal, por tanto, que el RNTC regule estos aspectos.

Finalmente, queda por saber si el nuevo cuarto párrafo del art. 10 del RNTC colisiona con la LOTC. El debate, por tanto, se traslada del ámbito de la constitucionalidad al de la legalidad. Para lo que aquí interesa, el art. 5, primer párrafo, de la LOTC (reproducido en el art. 10, segundo párrafo, RNTC) consagra dos normas que pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

(N1)      Si se resuelve la inadmisibilidad o fundabilidad de una demanda de inconstitucional, entonces cinco votos conformes.

(N2)      Si se resuelve cualquier  caso que no sea los anteriores, entonces mayoría simple del cuórum.

Lo anterior es muy importante: la mayoría simple se determina según el cuórum. Ello hace que existan más normas que se desprenden de N2:

(N2’)     Si siete magistrados, entonces cuatro votos;

(N2’’)    Si seis magistrados, entonces cuatro votos;

(N2’’’)   Si cinco magistrados, entonces tres votos.

Al contrario de lo que se cierta doctrina ha defendido, no existe ningún vacío en el art. 5 de la LOTC.

De otro lado, nótese que el art. VII del CPConst. apenas permite la generación de precedentes de observancia obligatoria sin pronunciarse en lo absoluto sobre el cuórum ni sobre los votos requeridos para tal fin. Para eso está la LOTC y la autorización recaída en el RNTC. El CPConst., con otras palabras, simplemente dice: “podrá dictarse un precedente si el Pleno del TC llega a sesionar”. Y nada más.

Con este detalle, vamos a lo que interesa.

El nuevo cuarto párrafo del art. 10 del RNTC incorpora una nueva norma (N3):

(N3)      Si se utiliza la figura del art. VII, CPConst. [enunciado α] o se formula una interpretación respecto del contenido normativo de disposiciones con rango de ley [enunciado β], entonces cuatro votos conformes.

Se pregunta, por tanto: ¿Colisiona N3 con (algunas de) las normas que se desprenden de la LOTC? Para ello no debemos olvidar nunca que el TC, cuando crea y modifica el RNTC, ejerce la función legislativa y no jurisdiccional. Corresponderá a él mismo, por tanto, oportunamente, interpretar la nueva disposición que emitió.

Con absoluta prescindencia de ello, pensamos que N3 tiene (y debe tener, para salvar su legalidad) un ámbito de aplicación distinto al de N1. En efecto, ni α, ni β pueden aplicarse en el marco del proceso de inconstitucionalidad (ámbito de N1). Eso quiere decir que si en el marco de un proceso de inconstitucionalidad el TC decide emplear la figura del art. VII, CPConst. para declarar fundada la demanda entonces necesariamente se requieren cinco votos y no cuatro.

La nueva norma incorporada tras la modificación del RNTC (como señalamos, N3) ciertamente no colisiona con N2’ ni con N2’’. ¿Por qué? Porque ambas normas, teniendo en cuenta el cuórum, ordenan la existencia de cuatro votos conformes. No obstante, sí colisiona con N2’’’, que ordena que existan apenas tres votos. Tenemos, por tanto, una evidente antinomia que debe ser resuelta por el criterio  de la jerarquía (metanorma o norma de segundo grado, por versar sobre la aplicación de otras normas): aquí debe prevalecer la LOTC.

Pero, ¿cómo prevalece? Pensamos que debería realizarse un control de legalidad mediante una interpretación conforme a la LOTC. No se trata, por tanto, de eliminar la propia disposición normativa (cual si fuera una abrogación) sino simplemente dejar de aplicar la N3 y sus enunciados α y β solo en los casos en que exista un cuórum de cinco magistrados: allí será perfectamente legal que sean suficientes tres votos. N3, en esta hipótesis concreta, es ilegal.

Y es así como pueden darse precedentes constitucionales con apenas tres votos.

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[1] Cfr. Riccardo Guastini. Las fuentes del derecho – Fundamentos teóricos. Lima: Raguel, 2015 (en prensa). Nos apoyamos en las lecciones de este autor para abordar los problemas desarrollados en el presente texto.

Tutela satisfactiva anticipada recursal: ¿es posible en el Perú?

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Imaginemos el siguiente caso:

Cristófanes Chauca, demandante en un proceso de mejor derecho de propiedad, nos comenta que la sentencia de primer grado le fue desfavorable. No obstante, pregunta si, a pesar de ello, debido al peligro de que el demandado usurpador genere daños irreparables al inmueble, es posible pedir una medida a fin de que, antes de la sentencia de segundo grado, él pueda tomar posesión del bien.

Pues bien.

Para abordar este complejo tema, es necesario tener claro las diferencias entre cognición vertical y horizontal. La cognición vertical se refiere a la profundidad del conocimiento del juez sobre un asunto, mientras que la cognición horizontal se refiere a la amplitud o extensión sobre determinadas cuestiones. La cognición vertical puede ser completa o sumaria; la cognición horizontal, plena o parcial.

La cognición vertical está asociada a un juicio sobre la verdad, el cual, a su vez, se vincula con la probabilidad de las alegaciones fáctico-jurídicas: de ahí que cuando se habla de cognición sumaria se está refiriendo a un juicio de probabilidad: i) porque el juez no realiza un examen profundo de las alegaciones y los medios de prueba o ii) porque emite un juicio sin tomar en consideración la opinión de la contraparte. El caso típico de cognición sumaria sería precisamente la tutela de seguridad tomada a partir de un conocimiento en base a probabilidades respecto del derecho cautelado.

Por su parte, un caso de cognición parcial (perteneciente a la cognición horizontal) sería un proceso en donde se limiten las pretensiones que pueden realizarse, como sería el caso del interdicto, donde apenas se puede discutir la posesión y no, por ejemplo, la propiedad.

Según nuestra legislación, para la concesión de tutela cautelar es necesario que el peticionante demuestre la verosimilitud del derecho (rectius: probabilidad), el peligro en la demora y la razonabilidad de la medida (art. 611). En este caso, es importante tener en cuenta que nuestra legislación llama de tutela cautelar lo que genuinamente es una tutela de seguridad y, además, una tutela satisfactiva anticipada (arts. 674 y ss.). Ambas figuras con funciones inconfundibles están englobadas en una misma figura.

Sin perjuicio de ello, estamos ante una protección proveniente de un juicio de probabilidad del derecho cautelado, adoptada para evitar perjudicar su futura realización si este fuera reconocido. Si la tutela cautelar (o satisfactiva anticipada) es pedida antes de la emisión de la sentencia de primer grado, el juez necesariamente deberá analizar la probabilidad del derecho (como se ha visto, mediante un juicio de cognición sumaria). No obstante, el haberse dado la sentencia implica que ya se dio un juicio con cognición plena y completa, aunque –es cierto– no definitiva. Después de la sentencia no cabe más ningún tipo de juicio de probabilidad sobre el derecho ya reconocido por el mismo juez.

Al respecto, el art. 615, CPC, dice algo obvio: que a pesar de la existencia de un juicio de cognición plena y completa no definitiva es viable la tutela cautelar. ¿Y por qué es obvio? Precisamente porque el proceso aún no ha terminado y si el derecho no ha sido realizado provisonalmente mediante el otorgamiento de tutela satisfactiva anticipada (dado que la figura de la “ejecución provisional” no está expresamente regulada en el CPC), entonces es perfectamente posible concederle seguridad para su futura realización sin necesidad de analizar la probabilidad del derecho, ya que el juez ya llegó a un grado de probabilidad más elevado que el necesario para adoptar una medida provisional.

Si es que el juez de la demanda ha fallado en contra del demandante, con mayor razón él no puede conceder una medida provisional (sea cautelar, sea satisfactiva), ya que la cognición completa que desarrolló (realizando un análisis probatorio suficiente para expedir un juicio de mérito) imposibilita que pueda, con base en cognición sumaria, contrariar su decisión. Cristófanes, por tanto, no tendría éxito si pide que, provisionalmente, le otorguen la posesión negada en cognición completa.

Pero –aquí el punto– ello no impide que la cognición sumaria necesaria para analizar el pedido de Cristófanes sea realizada por el juez de apelación. Nótese que la cognición completa que él desarrollará se dará recién en la sentencia de segundo grado. Antes de ella, sí puede resolver mediante cognición sumaria sin que nuestra legislación lo prohíba. Esto es lo que bien podría llamar tutela satisfactiva anticipada recursal, figura que también existe en Brasil bajo el nombre de anticipación de tutela recursal.

Nótese, en primer lugar, que el ámbito de incidencia del art. 615, CPC, es cuando existe sentencia favorable y no desfavorable, como ocurrió en este caso. Precisamente por ello es que el juez competente para otorgar la medida es el juez de la demanda.  Este artículo, por tanto, no se aplica.

En segundo lugar, el art. 630, CPC, prevé la posibilidad de que una medida provisional (cautelar o satisfactiva anticipada) pueda subsistir a pesar de una sentencia infundada. Esto es, aun cuando la cognición completa sea contraria a la cognición sumaria, destruyendo la probabilidad del derecho que determinó la concesión de la medida, ella puede mantenerse hasta el pronunciamiento del juez de apelación respecto de la medida (y no del mérito del recurso de apelación). Este argumento es útil para entender que no por el hecho de existir una decisión adoptada en cognición completa contraria al demandante, este deba necesariamente quedarse sin protección otorgada por un juicio de cognición sumaria.

En tercer lugar, el art. 618, CPC, dice que “el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable”. Al respecto, pienso que: (i) no solamente se refiere al juez de la demanda, sino también al juez de apelación; (ii) el perjuicio irreparable tranquilamente puede haberse originado por la propia sentencia de primer grado.

Por esa razón, creo que el pedido de tutela satisfactiva anticipada debe ser presentado directamente ante la sala superior que vaya a resolver el recurso, debiendo ser siempre en escrito aparte, suscitando un cuaderno aparte, tal como dispone el art. 635, CPC. Finalmente, dicho pedido puede ser presentado inclusive antes formular apelación o posteriormente a ella, presentando el cargo de recepción del escrito por parte del juez de la demanda.