Hace 22 años….

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Hace 22 años, las palabras “orden”, “reestruturación”, “seguridad” fueron los lemas para la quiebra del orden constitucional peruano. Vimos cómo la separación de poderes se desvaneció, cómo las autoridades democráticamente electas fueron echadas a la calle y cómo nuestro propio presidente constitucional se convirtió en un presidente de facto. A cambio tuvimos un cambio de la política económica y el terrorismo, aunque con medios injustificables, recibió un golpe mortal. La mayoría de peruanos aplaudió eso. “Era necesario”, decían. Respeto su opinión. Hasta aquí, sólo hechos.

Sin embargo, las consecuencias del autogolpe fue la instauración de un régimen corrupto, inmoral, manipulador y que quiso perpetuarse en el poder hasta donde pudo. Hubo dictadura y no democracia en el Perú, y eso es incuestionable. “Pero hubo orden”, dirá alguno. Muy bien, es cuestión de valores: el orden valió más que la libertad en ese entonces.

Pero… ahora estamos en una situación diferente. Ahora -quiero creer- los peruanos valoramos lo que significa estar en un régimen con razonable libertad, en donde se puede protestar sin ser reprimido, en donde se puede hablar mal del gobierno sin temor a represalias, en donde la propiedad privada se respeta. Vemos lo que ocurre en Venezuela, Argentina, Ecuador, Bolivia y -quiero creer- nos decimos: “Ojalá que eso nunca suceda en el Perú”. Nuestro sentimiento democrático aún no está tan consolidado (14 años de democracia no es mucho), pero tampoco está tan endeble. Al menos para eso nos ayudan las terribles experiencias latino-americanas: para saber que no queremos más dictaduras. Sabemos que Toledo, García y Humala están lejísimos de ser los mejores conductores para nuestro país, pero -quiero creer- no deseamos un militarote ni nadie “que ponga mano dura”. Ya superamos eso.

Por ello, reivindicar los logros del régimen de la década de 1990 como si fuese la panacea de gobierno o, quizá, que es lo que necesitamos ahora para crecer como país, es un gravísimo error. Es reflexionar acríticamente, es no reconocer todo lo que estuvo por detrás, es ignorar que se sacrificó mucho, quizá demasiado. Significa seguir ciegamente una ideología o a un paladín, con una lectura de país completamente desfasada. No estoy calificando aquí al fujimorismo: simplemente constato que, de una u otra manera, quedaron presos en el pasado. No perciben -y esto también quiero creer- que la mayoría de peruanos rechaza, hoy, el autoritarismo como forma de gobernar, y que rechaza la figura que lo representa.

Si con Fujimori y todo lo que ocasionó tocamos fondo, ahora, con esfuerzo, estamos saliendo. Es necesario ver en retrospectiva si, como país, nos estamos dirigiendo a un buen puerto. En lo que a nuestras libertades, ¿qué tanto hemos avanzado? ¿Qué tanto hemos retrocedido? Es necesario, aquí, una reflexión en cada uno. Por mi parte, quiero creer, con la mayor ilusión del mundo, que el Perú jamás tendrá que volver a pasar por una dictadura. Y dado que ello depende de los propios peruanos, quiero creer que la mayoría ve así ese cada vez más lejano 5 de abril de 1992.

La prueba de oficio no es una “facultad discrecional”

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Resumen: La prueba de oficio no es una facultad discrecional porque ella se justifica únicamente en el deber del juez de buscar la verdad de los hechos, la cual no está sometida a discreción judicial. El juez no puede elegir entre descubrir o no descubrir la verdad. Es su deber hacerlo. Por tanto, la prueba de oficio es, en realidad, un poder-deber, esto es, una potestad.

 

Es dato común de la práctica judicial peruana el entendimiento de que la prueba de oficio es una «facultad discrecional» que únicamente puede ser ejercida por el juez cuando existe un hecho (alegado) por las partes respecto del cual no se llegó a convencer. No obstante, ¿será que realmente existe «discreción» en la decisión judicial de ordenar o no una prueba de oficio? ¿Qué significa decidir discrecionalmente? Esta pregunta es muy importante para determinar cuál es el verdadero objetivo de la prueba de oficio.

Discreción, técnicamente bien entendida, significa la posibilidad de que una autoridad elija entre dos o más opciones con idéntica legitimidad. Por ejemplo, el más claro caso de discreción es la admisión o rechazo del pedido de certiorari por la Suprema Corte de los Estados Unidos. Este órgano tiene legitimidad para decidir el caso o «decidir no decidir». Ambas opciones son exactamente igual de válidas. Asimismo, la discreción debe ser diferenciada de la no motivación. Puede existir una decisión discrecional con o sin motivación. En el caso de la revisión del certiorari es inmotivado, pero existen las dissenting opinions, cuando un juez supremo explica por qué él sí habría revisado el recurso.

Llevemos este discurso a la prueba de oficio en el proceso civil peruano. ¿Es discrecional el hecho de que el juez decida ordenar o no una prueba de oficio? En otras palabras, sólo si lo «considera pertinente», ¿puede el juez hacer uso de ese poder que le es conferido por la legislación (art. 194, CPC)? Dejando de lado la discusión teórica de si una facultad (bien entendida esta figura, por cierto) puede tener como titular al juez, la cuestión es saber si ante una falta de convicción respecto a la prueba de un hecho el juez puede igualmente utilizar la iniciativa probatoria de oficio. Si la respuesta es afirmativa, entonces sí hay discreción. Si la respuesta es negativa, aquella simplemente no existe.

Me parece que la respuesta a esas preguntas es negativa. La razón es básicamente una sola: si el juez concluye que no está convencido sobre la probanza de un hecho (dejando claro que se trata de un hecho alegado por las partes y de indispensable esclarecimiento para la resolución de la causa), entonces él debe hacer uso de ese poder. En realidad, más que un poder, se trata de una potestad, o sea, de un poder-deber. ¿Y en qué se sustenta esta potestad? En la necesidad de buscar la verdad en el proceso.

Partiendo de la premisa de que la verdad es objetiva (está fuera del sujeto), relativa (no es absoluta ni siquiera en ciencias exactas) y por correspondencia (X es verdadero, sólo si X es verdadero), entonces el juez debe buscar aproximar su decisión a lo que realmente ocurrió en la realidad. Y ello sólo puede hacerse a través de la prueba. De ahí que exista una relación teleológica entre prueba y verdad. Aquella sirve para lograr ésta.

La búsqueda de la verdad en el proceso, como es evidente, tiene limitaciones. La rebeldía, en buena medida, dada la presunción legal que trae, es un ejemplo. Otro ejemplo es la imposibilidad de que el juez haga uso de su conocimiento privado para dar por probados hechos no alegados por las partes. La prueba de oficio, como es claro, tampoco sirve para ello. No obstante, ella constituye un mecanismo que existe en el proceso porque éste debe estructurarse de forma a buscar, en la medida de lo posible, la verdad de los hechos. Así, el legislador infraconstitucional tiene el deber de conformar el proceso orientado al descubrimiento de la verdad y el juez, de la misma manera, tiene el deber de hacer uso de los medios predispuestos para el mismo fin.

De ahí que, a partir de esas premisas, se tiene que el juez tiene el deber de usar la prueba de oficio porque tiene el deber de buscar la verdad en el proceso. No se trata de una «facultad» ni tampoco de una decisión discrecional. El juez no puede escoger entre buscar o no buscar la verdad en el proceso. Para las situaciones donde no está convencido respecto de un hecho sobre el cual debería estar convencido, debe hacer uso de la potestad de iniciativa de oficio.

Finalmente, nótese bien que el hecho que sea una potestad correlativa al deber de buscar la verdad no legitima que el órgano jerárquicamente superior pueda «ordenar» que el juez ejerza dicha potestad cuando aquel considere que un hecho no se encuentra lo suficientemente probado. ¿Y ello por qué? Porque la falta de convencimiento es algo muy propio de cada juez. Más allá de los severos cuestionamientos respecto de la falta de racionalidad del análisis probatorio en la teoría del libre convencimiento (por ejemplo, la posición de Jordi Ferrer Beltrán), si el juez afirma que un hecho está probado, entonces es claro que la prueba de oficio está fuera de la ecuación.

En suma, el discurso sobre la verdad en el proceso en necesario para que dicha técnica sea bien entendida.

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Con ello, abandono mi posición al respecto en una opinión que escribí para Diálogo con la Jurisprudencia, n. 156, en septiembre de 2011.