Nuevo libro lanzado al mercado: “La nulidad en el proceso civil”

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Foto libro

Amigos, con gran emoción les comento lo siguiente: ¡mi primer libro ya se encuentra en el mercado!  Se trata de la versión comercial de mi tesis de abogado defendida en la Universidad de Lima en julio del año pasado, y asesorada por la prof. Eugenia Ariano. En apretadísima síntesis, en este libro trato de realizar un análisis crítico a nivel histórico y dogmático de la regulación sobre la nulidad procesal en el CPC peruano a fin de proponer varias modificaciones respecto de ese tema que, en mi criterio, no siempre es entendido en toda su dimensión. Para mi buena suerte, no estoy solo: la presentación es hecha por mi maestro Daniel Mitidiero y el prólogo es de uno de más brillantes procesalistas que conozco: Antonio do Passo Cabral. Mi admiración por ellos es tal que me siento extremadamente feliz por el hecho de que nuestros nombres aparezcan juntos.

Aprovecho para agradecer a Palestra Editores y, principalmente, a Pedro Grández por la gran oportunidad de combinar esfuerzos junto a una editorial tan prestigiosa. Asimismo, desde ya les agradezco inmensamente el interés que ustedes puedan tener en el texto (aprovechando que no está caro) y, además, por divulgar esta información.

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Corte Suprema puede (y debe) resolver procesos cautelares

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A lo largo de la vigencia del Código Procesal Civil, la Corte Suprema rechazó constantemente recursos de casación interpuestos contra resoluciones de las Cortes Superiores en materia cautelar. La justificación era que la medida cautelar impugnada y ulteriormente resuelta por el órgano de segundo grado no ponía fin al proceso principal. Ello sumado al entendimiento que la medida cautelar es variable y accesoria al proceso hizo que se concluya que no se cumplía el requisito del antiguo artículo 385 incisos 1 y 2 (ahora en el artículo 387, inciso 1, CPC, modificado por la Ley n. 29364 de 2009).

Dice el artículo 387, inciso 1, CPC: “El recurso de casación se interpone: 1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso; (…)”. Cabe resaltar que la ley habla de “requisitos de admisibilidad”, pero es claro que este es de improcedencia. ¿Por qué? Porque si el recurrente lo incumple, no hay posibilidad de que sea subsanado, tal como lo prevé el mismo artículo 387, segundo párrafo.

Dijimos que es posible ensayar una interpretación distinta a fin de que los recursos de casación en materia cautelar puedan ser conocidos. Para ello, es necesario tener presente los siguientes aspectos:

(i) A partir de un análisis del diseño procedimental realizado por el Código Procesal Civil, se verifican un proceso de conocimiento, un proceso cautelar y un proceso de ejecución. Más allá de las pocas bondades de esta estructura, es posible apreciar que, el proceso cautelar –y ahora más aún con la incorporación de la oposición– es un auténtico procedimiento separado del principal, y por serlo,  tiene un acto que le pone fin. A dicho acto es perfectamente posible llamarle de “sentencia”, ya que ella no está reservada a aquella decisión relativa al mérito del proceso principal, por más que nuestra práctica forense así lo identifique. Por cierto, no hay que olvidar que “proceso” no es más que un “procedimiento en contradictorio”.

(ii) Siendo posible hablar de una “sentencia cautelar”, la cual se identifica con la propia medida cautelar, entonces estamos claramente ante un acto que cierra el procedimiento (o proceso) cautelar. Es a partir de esta constatación que es posible adoptar una nueva interpretación del artículo 387, inciso 1, CPC: cuando el texto habla de “proceso” no solamente se refiere al proceso principal, sino también al cautelar. Al fin y al cabo, la discusión sobre la tutela de seguridad del derecho también posee un mérito propio, aunque sea diferente al mérito principal.

(iii) La medida cautelar adoptada por el juez, junto a la confirmación o revocación por parte del juez de segundo grado, posee una estabilidad. Esta estabilidad, aunque no sea tan fuerte como la de la sentencia con cosa juzgada, está condicionada a la cláusula rebus sic stantibus: apenas una alteración de las circunstancias fácticas puede motivar que la tutela cautelar dictada sea modificada. Por ejemplo, un juez no puede, a voluntad, alterar el monto afectado a un bien embargado o “variar” un embargo en secuestro. Tiene que presentarse una modificación en la realidad que justifique una tutela de seguridad diferente a la otorgada. De la misma manera, el cese de la tutela cautelar se da por la desaparición de la situación de peligro que justificó su aparición. Y el cese de esa situación de peligro sólo se verifica en el mundo material, no en el procesal. Esta estabilidad de la tutela cautelar, en nuestro criterio, refuerza el hecho de que se hable de una “sentencia cautelar” que le pone fin al proceso cautelar.

Podría decirse, por su parte, que esta solución no traería otra cosa que una enorme sobrecarga de trabajo, teniendo en cuenta la enorme cantidad de medidas cautelares que son confirmadas o revocadas por las salas superiores de todo el país. No obstante, contra esta idea pueden ser opuestos dos argumentos:

(i) El sistema no es el ideal para que la Corte Suprema pueda desempeñar correctamente su papel de promover la unidad del Derecho infraconstitucional a través de precedentes. Entre otros aspectos, la ley no permite que la Suprema seleccione los recursos que considera oportuno resolver. Y es que el acceso a las Cortes de vértice está inspirado en el hecho de que los recursos que permiten su intervención no constituyen derecho de las partes, sino un mero pretexto para que se logre la unidad del Derecho mediante interpretación. Con un mecanismo riguroso de selección de recursos, la Suprema podría liberarse de buena parte de la carga de trabajo que llegaría por recursos de casación en materia cautelar para privilegiar lo que realmente es importante.

(ii) Sin perjuicio de la inexistencia de un sistema de selección de recursos, resulta de gran relevancia que la Corte Suprema, en la medida de lo posible, unifique criterios en materia de tutela cautelar. Y es que gran parte de los problemas que ocurren en la práctica se han dado en materia cautelar, y las salas superiores –por temas de competencia y por su propia dispersión debido a la organización del Poder Judicial– no son capaces de dar una respuesta única al justiciable. El hecho que la Corte Suprema rehúya a resolver sobre esta materia tan importante a nivel de derecho infraconstitucional significa un incumplimiento de su papel en el ordenamiento jurídico nacional.

Por tanto, la interpretación ofrecida no está orientada a garantizar algún derecho fundamental de acceder a la Corte Suprema, pues este no existe. Lo que se trata es privilegiar su inherente función de unificar el derecho infraconstitucional.

Hace 22 años….

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Hace 22 años, las palabras “orden”, “reestruturación”, “seguridad” fueron los lemas para la quiebra del orden constitucional peruano. Vimos cómo la separación de poderes se desvaneció, cómo las autoridades democráticamente electas fueron echadas a la calle y cómo nuestro propio presidente constitucional se convirtió en un presidente de facto. A cambio tuvimos un cambio de la política económica y el terrorismo, aunque con medios injustificables, recibió un golpe mortal. La mayoría de peruanos aplaudió eso. “Era necesario”, decían. Respeto su opinión. Hasta aquí, sólo hechos.

Sin embargo, las consecuencias del autogolpe fue la instauración de un régimen corrupto, inmoral, manipulador y que quiso perpetuarse en el poder hasta donde pudo. Hubo dictadura y no democracia en el Perú, y eso es incuestionable. “Pero hubo orden”, dirá alguno. Muy bien, es cuestión de valores: el orden valió más que la libertad en ese entonces.

Pero… ahora estamos en una situación diferente. Ahora -quiero creer- los peruanos valoramos lo que significa estar en un régimen con razonable libertad, en donde se puede protestar sin ser reprimido, en donde se puede hablar mal del gobierno sin temor a represalias, en donde la propiedad privada se respeta. Vemos lo que ocurre en Venezuela, Argentina, Ecuador, Bolivia y -quiero creer- nos decimos: “Ojalá que eso nunca suceda en el Perú”. Nuestro sentimiento democrático aún no está tan consolidado (14 años de democracia no es mucho), pero tampoco está tan endeble. Al menos para eso nos ayudan las terribles experiencias latino-americanas: para saber que no queremos más dictaduras. Sabemos que Toledo, García y Humala están lejísimos de ser los mejores conductores para nuestro país, pero -quiero creer- no deseamos un militarote ni nadie “que ponga mano dura”. Ya superamos eso.

Por ello, reivindicar los logros del régimen de la década de 1990 como si fuese la panacea de gobierno o, quizá, que es lo que necesitamos ahora para crecer como país, es un gravísimo error. Es reflexionar acríticamente, es no reconocer todo lo que estuvo por detrás, es ignorar que se sacrificó mucho, quizá demasiado. Significa seguir ciegamente una ideología o a un paladín, con una lectura de país completamente desfasada. No estoy calificando aquí al fujimorismo: simplemente constato que, de una u otra manera, quedaron presos en el pasado. No perciben -y esto también quiero creer- que la mayoría de peruanos rechaza, hoy, el autoritarismo como forma de gobernar, y que rechaza la figura que lo representa.

Si con Fujimori y todo lo que ocasionó tocamos fondo, ahora, con esfuerzo, estamos saliendo. Es necesario ver en retrospectiva si, como país, nos estamos dirigiendo a un buen puerto. En lo que a nuestras libertades, ¿qué tanto hemos avanzado? ¿Qué tanto hemos retrocedido? Es necesario, aquí, una reflexión en cada uno. Por mi parte, quiero creer, con la mayor ilusión del mundo, que el Perú jamás tendrá que volver a pasar por una dictadura. Y dado que ello depende de los propios peruanos, quiero creer que la mayoría ve así ese cada vez más lejano 5 de abril de 1992.

La prueba de oficio no es una “facultad discrecional”

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Resumen: La prueba de oficio no es una facultad discrecional porque ella se justifica únicamente en el deber del juez de buscar la verdad de los hechos, la cual no está sometida a discreción judicial. El juez no puede elegir entre descubrir o no descubrir la verdad. Es su deber hacerlo. Por tanto, la prueba de oficio es, en realidad, un poder-deber, esto es, una potestad.

 

Es dato común de la práctica judicial peruana el entendimiento de que la prueba de oficio es una «facultad discrecional» que únicamente puede ser ejercida por el juez cuando existe un hecho (alegado) por las partes respecto del cual no se llegó a convencer. No obstante, ¿será que realmente existe «discreción» en la decisión judicial de ordenar o no una prueba de oficio? ¿Qué significa decidir discrecionalmente? Esta pregunta es muy importante para determinar cuál es el verdadero objetivo de la prueba de oficio.

Discreción, técnicamente bien entendida, significa la posibilidad de que una autoridad elija entre dos o más opciones con idéntica legitimidad. Por ejemplo, el más claro caso de discreción es la admisión o rechazo del pedido de certiorari por la Suprema Corte de los Estados Unidos. Este órgano tiene legitimidad para decidir el caso o «decidir no decidir». Ambas opciones son exactamente igual de válidas. Asimismo, la discreción debe ser diferenciada de la no motivación. Puede existir una decisión discrecional con o sin motivación. En el caso de la revisión del certiorari es inmotivado, pero existen las dissenting opinions, cuando un juez supremo explica por qué él sí habría revisado el recurso.

Llevemos este discurso a la prueba de oficio en el proceso civil peruano. ¿Es discrecional el hecho de que el juez decida ordenar o no una prueba de oficio? En otras palabras, sólo si lo «considera pertinente», ¿puede el juez hacer uso de ese poder que le es conferido por la legislación (art. 194, CPC)? Dejando de lado la discusión teórica de si una facultad (bien entendida esta figura, por cierto) puede tener como titular al juez, la cuestión es saber si ante una falta de convicción respecto a la prueba de un hecho el juez puede igualmente utilizar la iniciativa probatoria de oficio. Si la respuesta es afirmativa, entonces sí hay discreción. Si la respuesta es negativa, aquella simplemente no existe.

Me parece que la respuesta a esas preguntas es negativa. La razón es básicamente una sola: si el juez concluye que no está convencido sobre la probanza de un hecho (dejando claro que se trata de un hecho alegado por las partes y de indispensable esclarecimiento para la resolución de la causa), entonces él debe hacer uso de ese poder. En realidad, más que un poder, se trata de una potestad, o sea, de un poder-deber. ¿Y en qué se sustenta esta potestad? En la necesidad de buscar la verdad en el proceso.

Partiendo de la premisa de que la verdad es objetiva (está fuera del sujeto), relativa (no es absoluta ni siquiera en ciencias exactas) y por correspondencia (X es verdadero, sólo si X es verdadero), entonces el juez debe buscar aproximar su decisión a lo que realmente ocurrió en la realidad. Y ello sólo puede hacerse a través de la prueba. De ahí que exista una relación teleológica entre prueba y verdad. Aquella sirve para lograr ésta.

La búsqueda de la verdad en el proceso, como es evidente, tiene limitaciones. La rebeldía, en buena medida, dada la presunción legal que trae, es un ejemplo. Otro ejemplo es la imposibilidad de que el juez haga uso de su conocimiento privado para dar por probados hechos no alegados por las partes. La prueba de oficio, como es claro, tampoco sirve para ello. No obstante, ella constituye un mecanismo que existe en el proceso porque éste debe estructurarse de forma a buscar, en la medida de lo posible, la verdad de los hechos. Así, el legislador infraconstitucional tiene el deber de conformar el proceso orientado al descubrimiento de la verdad y el juez, de la misma manera, tiene el deber de hacer uso de los medios predispuestos para el mismo fin.

De ahí que, a partir de esas premisas, se tiene que el juez tiene el deber de usar la prueba de oficio porque tiene el deber de buscar la verdad en el proceso. No se trata de una «facultad» ni tampoco de una decisión discrecional. El juez no puede escoger entre buscar o no buscar la verdad en el proceso. Para las situaciones donde no está convencido respecto de un hecho sobre el cual debería estar convencido, debe hacer uso de la potestad de iniciativa de oficio.

Finalmente, nótese bien que el hecho que sea una potestad correlativa al deber de buscar la verdad no legitima que el órgano jerárquicamente superior pueda «ordenar» que el juez ejerza dicha potestad cuando aquel considere que un hecho no se encuentra lo suficientemente probado. ¿Y ello por qué? Porque la falta de convencimiento es algo muy propio de cada juez. Más allá de los severos cuestionamientos respecto de la falta de racionalidad del análisis probatorio en la teoría del libre convencimiento (por ejemplo, la posición de Jordi Ferrer Beltrán), si el juez afirma que un hecho está probado, entonces es claro que la prueba de oficio está fuera de la ecuación.

En suma, el discurso sobre la verdad en el proceso en necesario para que dicha técnica sea bien entendida.

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Con ello, abandono mi posición al respecto en una opinión que escribí para Diálogo con la Jurisprudencia, n. 156, en septiembre de 2011.