Portugal y su nuevo Código de Proceso Civil

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Hoy fue publicado el nuevo Código de Proceso Civil portugués. ¡Vale la pena un atento estudio!

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Lo que menos importa es el fútbol

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Artículo publicado el martes 25 de junio en Consulta Previa.

El peruano promedio está preocupado con que nuestra sufrida selección haga el milagro para jugar el próximo Mundial, y si no lo lograse, seguramente ya debe haber realizado planes para ir a Brasil y armar la combinación perfecta: fútbol, playa y samba. Al final, no siempre el mayor evento deportivo a nivel del mundo entero se jugará tan cerca de nosotros. Vale la pena la inversión, se dice por ahí.

Sin embargo, el brasileño promedio, en cuya ciudad se realizará el tan anhelado evento, está pensando en cosas muy diferentes. El estudiante que va en carro a su universidad reflexiona sobre la falta de calidad del transporte público; la madre de familia que paga un seguro privado para sus hijos se preocupa por la deficiente atención en los hospitales; la profesora de una universidad privada reclama una educación pública de calidad.

Todos están indignados con el nivel de corrupción al que han llegado ciertos estratos de poder, al punto de que un sentenciado por el conocido caso del Mensalão tomó posesión como diputado suplente y su inmunidad lo protege de ir a prisión. Una gran mayoría muestra su absoluto desprecio por el diputado Marco Feliciano, un pastor evangélico homofóbico que preside la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados. Y otra buena porción ha evidenciado su rechazo a los partidos políticos tradicionales: ese estudiante, la madre de familia y la profesora no poseen ninguna afiliación partidaria y se jactan de ello.

Pero hay algo más que es compartido por el grueso de la población brasileña, algo que, por cierto, dejaría pasmado al peruano promedio, tan preocupado por el fútbol: existe una profundísima crítica contra el hecho que el Mundial se juegue en Brasil e, inclusive, un deseo de sabotearlo, pidiendo al mundo que no los visite en 2014. ¿La razón? Los ingentes gastos incurridos apenas en infraestructura de estadios que podrían girar en torno de la absurda cifra de 7 billones de reales, o, en equivalente en dólares, unos 3.5 billones (el presupuesto público del Perú para este año ronda los 42 billones). Todo ese dinero dejó de ser destinado a todo lo que el país necesita y lo que los ciudadanos, con justicia, reclaman.

Todo ello –sumado al aumento de los veinte centavos en el pasaje del transporte público por los Gobiernos Estaduales que tan sólo fue la gota de derramó el vaso– ha hecho que los brasileños salgan a las calles día tras día (aunque con una importante presencia de vandalismo) y le están dando al Gobierno donde más le duele: haciendo tambalear el torneo de prueba para el Mundial. Hoy el mundo tiene los ojos puestos no tanto en las gambetas de Neymar ni en la cantidad de goles que le encajan a Tahití, sino en la impresionante cantidad de personas que se conglomeran en cientos de ciudades brasileñas, en la simbólica toma del Congreso Nacional y en la diversidad de carteles que se leen en las manifestaciones: “No son centavos, son billones en desigualdad”, “¡A la Copa renuncio! Quiero dinero para salud y educación”, “Yo no voté por la FIFA”, “Yo quiero hospitales padrón FIFA”. Inclusive los hashtags son más que descriptivos: “Brasil despertó”, “el gigante despertó” y “Ven a la calle” son los más populares en Facebook y Twitter.

A los brasileños les gusta el fútbol, claro (aunque el mayor porcentaje, suene o no inverosímil, pertenece a los no interesados por el deporte-rey), sólo que ahora están más preocupados por tener un mejor país. Ya tienen cinco Mundiales. El “hexa” puede esperar.

La situación ha sido tan grave que Dilma Rousseff, una mujer dura, inflexible y cascarrabias por naturaleza, cambió radicalmente su recurrente discurso hostil contra las protestas sociales en el pasado, para uno más comprensivo y pacífico (previa intervención de Lula, por supuesto). Ahora, dice, es necesario escuchar la voz de la calle; que todos los ingresos del petróleo irán a la educación pública; que ahora sí traerán médicos de fuera para atender la demanda en el interior del país. Nada de ello, sin embargo, ha sido suficiente: el pueblo quiere soluciones reales (como un recorte presupuestal en los gastos de los congresistas, por ejemplo), pero no sólo promesas, sino que realmente se efectivicen. Mientras tanto, las marchas continuarán y cada vez más populosas.

No cabe dudas que Brasil ha sido un ejemplo de crecimiento económico para el mundo. Y es que sacar de la pobreza a una población equivalente a la del Perú no es nada que pueda despreciarse. Sin embargo, hoy ha quedado más demostrado que nunca que eso no es suficiente ni que significa un sedante para que las masas se vean adormecidas en sus reivindicaciones populares. Un crecimiento sin educación, salud o justicia de calidad no será más que un frío superávit en las cuentas del Ministerio de Economía y Finanzas, pero nada más que eso. Por ello, así como Ollanta Humala consiguió la presidencia del Perú gracias a astutos asesores brasileños enviados por Lula, no debe dejar de mirar a Brasil, pero esta vez no a los poderosos, sino al pueblo brasileño. Que sepa que ese también será lo que le ocurrirá si es que se confía en sus cifras en azul.

Y el peruano promedio, de una vez por todas, tiene que entender que ahora, lo que menos importa, es el fútbol. Sobre todo porque nuestros problemas son similares a aquellos contra los que los brasileños, hoy, están protestando y buscando solucionar.

La “medida cautelar” en el caso de la Ley del Servicio Militar Voluntario: tres críticas

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Foto: Perú 21

Foto: Perú 21

Si algo es necesario tomar en cuenta al momento de criticar resoluciones judiciales, es que la tarea de los jueces es juzgar y no crear doctrinas. Un juez no es un académico ni le corresponde divagar por teorías: ese papel está reservado a la doctrina, cuyos esfuerzos deben dirigirse a alimentar la práctica judicial de soluciones. Ello no obsta, claro está, para que todo juez deba estar lo suficientemente preparado a nivel de conocimientos jurídicos como para resolver adecuadamente el caso concreto. Pero de allí a desempeñar un papel académico (como insistentemente, y sin mucho éxito, lo ha tratado de hacer el Tribunal Constitucional peruano) hay un abismo de diferencia.

Hoy apareció publicada en “El Comercio” la medida cautelar expedida por David Suárez Burgos, juez del primer juzgado especializado en lo constitucional, quien decidió suspender el sorteo de la polémica Ley del Servicio Militar Voluntario (LSMV). No es mi intención ahora analizar el caso materia de conflicto sino, por el contrario, partiendo de la contribución que se puede hacer desde la doctrina, realizar algunas breves críticas a tres aspectos de dicha resolución sin que ello desmerezca, por supuesto, su bondad.

1. Tutela cautelar y técnica anticipatoria: Apoyándose en Marianella Ledesma, el juez afirma que la tutela cautelar, como expresión de la tutela de urgencia, puede ser tanto tutela ordinaria como tutela anticipada. La primera se adopta con la simple verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, mientras que la segunda viene a ser una situación excepcional que implica una casi certeza del derecho (necesidad impostergable de quien la pide) y un peligro inminente e irreparable (considerando cuarto).

Este entendimiento, a mi juicio, es claramente equivocado. En primer lugar, cuando se habla de tutela ordinaria, al menos tal como lo ha tratado la doctrina especializada, precisamente se le contrapone con tutela sumaria, es decir, aquellos pronunciamientos adoptados mediante cognición sumaria. Referirse, por tanto, a “tutela ordinaria cautelar” sería una contradicción en términos, sin ningún tipo de sustento teórico. Asimismo, entender que la tutela anticipada es especie de la tutela cautelar es una idea equivocada principalmente por influencia de la teorización de Calamandrei y que fue recogida en nuestro CPC.

No obstante, es necesario que se entienda que la tutela cautelar, al ser capaz únicamente de otorgar seguridad al derecho, no se confunde con la satisfacción que él puede recibir (sea anticipadamente o no). Satisfacer un derecho implica realizarlo. Es muy curioso, a propósito, que el propio juez Suárez lo reconoce: “Aquí la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresamos a una situación excepcional, orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusión para su pleno disfrute”. A pesar de ello, más adelante habla de una medida coincidente lo cual, al igual que “tutela ordinaria cautelar”, es una contradicción en términos: la tutela de seguridad jamás puede coincidir con una futura satisfacción del derecho.

Sea como fuere, lo que en este caso se ha ordenado no es una medida cautelar, sino una satisfacción anticipada del derecho. ¿Por qué? Porque la Defensoría pidió la inaplicación del art. 50 de la LSMV por inconstitucional y la suspensión del sorteo. Esto es lo que busca obtener en la sentencia final… y esto es exactamente lo que ha obtenido por vía anticipada. Aquí no cabe hablar de ninguna seguridad al derecho.

Asimismo, existe un punto adicional que sólo en los últimos años ha quedado claro: la diferencia entre técnica procesal y tutela del derecho. Si bien es necesario, primero, que la diferencia entre tutela cautelar y tutela satisfactiva sea nítida, también resulta imperioso apuntar que la técnica procesal anticipatoria, al ser un medio en cumplimiento de un fin, es capaz de traer seguridad o satisfacción anticipada al derecho. La anticipación es, por tanto, una técnica (al respecto, con mayor profundidad, ver aquí, aquíaquí, aquí y aquí).

2. Verosimilitud y “casi certeza del derecho”: Aún en el considerando cuarto, el juez Suárez afirma que en este caso se requiere ya no una simple verosimilitud sino una “casi certeza del derecho que se busca” el cual estaría directamente vinculado con la constitucionalidad del artículo 50 de la LSMV. Al respecto, es necesario entender que el uso de la técnica anticipatoria (que en materia cautelar funciona cuando la medida es otorgada inaudita altera parte) implica la producción de un proveimiento provisorio, adoptado bajo cognición sumaria, dado que existe un conocimiento limitado, a nivel horizontal, de las alegaciones de quien pide tutela.

Por lo tanto, el juez, al tener que decidir si concede o no el proveimiento anticipatorio, trabaja con juicios de probabilidades (no entraré aquí a discutir las diferencias con la categoría de la verosimilitud), es decir, busca determinar, sumariamente, el grado de verdad de los hechos afirmados. Asimismo, siendo que la técnica anticipatoria sirve tanto para traer seguridad y satisfacción, es un grave equívoco pensar que la anticipación de esta última exige “una casi certeza del derecho”. En realidad, siendo dos tipos de tutela diferentes entre sí, le corresponde al juez examinar la probabilidad de los hechos afirmados por el solicitante para determinar qué tipo de protección se le da al derecho reclamado. No obstante ello, soy consciente que el hecho que el legislador de 1993 haya confundido anticipación de tutela satisfactiva (las llamadas “medidas temporales sobre el fondo”) con tutela cautelar empaña seriamente esta diferencia que, en mi criterio, debe ser hecha.

Por demás, el juez Suárez no tuvo en cuenta que en el contexto de un proceso de amparo no se busca demostrar la existencia del derecho fundamental afectado, sino su amenaza o violación. De ahí que sea una razón más para eliminar ese requisito de “casi certeza del derecho” a favor de una determinada probabilidad respecto de los hechos alegados, en base a las pruebas ofrecidas.

3. ¿Test de proporcionalidad o antinomia?: El test de la proporcionalidad sirve para determinar si una medida legislativa es acorde a la Constitución. Dicho test implica el examen de los postulados normativos (y no “principios”) de la adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Al respecto, el juez Suárez analizó el criterio de la necesidad (es decir, la verificación de que no existan otros medios para cumplir con el fin restringiendo menos los derechos fundamentales afectados) y concluyó que no está justificado que el sorteo público “sea la única medida idónea y necesaria para conseguir el objetivo de cubrir las necesidades de personal para el servicio militar acuartelado” (considerando octavo).

Aunque hubiese sido interesante que la fundamentación contenga algún ejemplo de otros medios menos gravosos, en lo particular estoy plenamente de acuerdo con el examen elaborado en la resolución. No obstante, también pienso que pudo haberse ensayado una justificación interesante e, inclusive, aún más correcta desde el punto de vista de la interpretación jurídica.

Como es indicado por el propio juez, el artículo 6 de la LSMV señala: “Prohíbese el reclutamiento forzoso como procedimiento de captación de personas con la finalidad de incorporarlas al Servicio Militar”.  La regla que se desprende del texto normativo es clara: siendo un servicio militar voluntario, está prohibido el reclutamiento forzoso. Sin embargo, el artículo 50 de la misma Ley (modificado por el Decreto Legislativo n. 1146) dice “(…) Los elegidos por sorteo están obligados a presentarse en el plazo señalado para cada caso a la Dirección de Movilización de la Institución a la que fueron asignados, a fin de realizarse el proceso de selección correspondiente”. Qué duda cabe que se trata, por tanto, de un reclutamiento forzoso.

Esta constatación es importante porque cuando las consecuencias atribuidas a dos determinadas fattispecie son contradictorias, conflictuantes o incompatibles entre sí, estamos ante lo que se conoce como antinomia. Así, del artículo 6 (Texto 1, o T1) se desprende la Norma 1 (N1), mientras que del artículo 50 (T2) se extrae la N2, apreciándose con claridad que la N1 tiene como consecuencia G (se prohíbe el reclutamiento forzoso), mientras que la N2 tiene como consecuencia no-G (se autoriza el reclutamiento forzoso). Como es sabido, las antinomias pueden solucionarse con una exclusión definitiva de una de las fattispecie en conflicto, a fin de que exista una sola consecuencia jurídica, armonizando el ordenamiento jurídico. Y, en mi criterio, siendo que la finalidad de la LSMV es, precisamente, su no obligatoriedad, es perfectamente posible excluir la N2 sin tener que entrar en el análisis de la constitucionalidad de la norma del artículo 50.

Reforma judicial en Argentina: ¿”democratización” o politización”?

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Ricardo Luis Lorenzetti, presidente de la Corte Suprema de Justicia de la nación argentina.

Opinión publicada el martes 18 de junio en Consulta Previa.

Bajo el lema “democratización del Poder Judicial”, la presidenta Cristina Fernández de Kirchner impulsó diversos proyectos de ley que, posteriormente, fueron aprobados por el Senado argentino. Uno de dichos proyectos –ya ley vigente– se dirigió a modificar diversos aspectos de la estructura y conformación del Consejo de la Magistratura (CM) el cual, además de ser el órgano que propone, de forma vinculante, la designación de los jueces federales, y que fiscaliza, ratifica y destituye a gran parte de los jueces de la Argentina, también desempeña una función importantísima: se trata del órgano administrativo máximo del Poder Judicial. Es decir, el correcto funcionamiento del servicio de justicia depende, en enorme medida, de este órgano. Y a él se dirigió la voluntad reformista de Cristina.

La conformación del CM está regulada por ley porque el artículo 114 de la Constitución de la Nación Argentina de 1994 así lo dispone, y se integraba por tres jueces, tres senadores, tres diputados, dos abogados federales, un representante del Ejecutivo y un académico representando al Consejo Interuniversitario Nacional (que sería como nuestra Asamblea Nacional de Rectores), elegidos por sus propias instituciones, en un total de 13.

Y entonces Cristina cambió todo: ahora habrán 19 representantes, siendo que tres jueces, tres abogados federales y seis académicos serán elegidos por el pueblo, al lado de los seis legisladores y del representante del Ejecutivo. Esta es la “democratización del Poder Judicial”: que aquellos que lo administren –o al menos la mayoría de ellos– sean elegidos directamente por sufragio popular.

Pero hay más: la modificación prevé que los candidatos al CM deberán ser postulados mediante agrupaciones políticas que tengan presencia en 18 de los 24 distritos electorales en el territorio nacional, en otras palabras, partidos con un alto arraigo popular (entre ellos, evidentemente, el partido justicialista). Ello quiere decir que los jueces, los abogados federales y los académicos tendrán que hacer sendas campañas electorales bajo el nombre de un partido para poder ser elegidos, tanto en elecciones primarias como en las generales. Esta “democratización”, en realidad, no es más que una burda politización.

Tras la fachada democrática de esta propuesta existe un claro interés del oficialismo de copar el CM y ejercer un tenaz control del Judicial. No obstante, sin perjuicio de ello, ¿es correcto que el pueblo (manipulado o no) tenga una injerencia tan grande en el manejo de ese poder del Estado? ¿Es necesario querer “legitimar” o “democratizar” al servicio de justicia de esa manera?

En primer lugar, la Constitución argentina exige expresamente un equilibrio entre los representantes de los órganos que participan en la conformación del CM. La idea es que el Ejecutivo, Legislativo, Judicial, los abogados federales y el ámbito académico tengan un participación proporcional y equitativa, pero ese equilibrio se pierde cuando todos los candidatos deben someterse a los designios (e intereses) de los partidos políticos porque allí ya no estarían representando a sus instituciones, o cuando el número de académicos aumentó exponencialmente sin mayor justificación. Resulta muy cuestionable, por ejemplo, que haya el doble de académicos que de jueces, así como también que sea el pueblo quien tenga un papel tan preponderante de forma directa. La constitucionalidad de esta modificación, por tanto, es altamente dudosa.

En segundo lugar, por el hecho de implicar un cargo técnico de enorme importancia, está plenamente justificado que los jueces sean designados por personas capaces de evaluarlos a nivel de conocimientos, lo cual, como es claro, el pueblo no lo puede hacer. Ello, qué duda cabe, les resta legitimidad popular; sin embargo, los jueces tienen una forma diferente de legitimarse ante la sociedad. Al resolver conflictos de intereses y tutelar los derechos de los ciudadanos en el marco de un proceso, todo juez debe promover el ejercicio pleno de una democracia participativa, la cual conduzca directamente a la influencia de las partes en la conformación de la sentencia, entendida ésta como un genuino acto de poder. Si este acto es adoptado a partir del diálogo paritario entre juez y sus destinatarios, entonces puede hablarse de una auténtica legitimidad. Los jueces, por tanto, no necesariamente deben ser escogidos por el pueblo.

Pero si Cristina pensó que, a pesar de todo ello, podría lograr su tan ansiada reforma de la justicia para comenzar a minar la férrea oposición que tiene en los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (sobre todo porque no puede deshacerse de aquella enorme piedra en el zapato llamada Clarín), parece haberse equivocado. En efecto, el martes pasado una jueza federal electoral declaró la inconstitucionalidad de diversos artículos de la ley en cuestión y paralizó todo el procedimiento para la elección de los miembros del CM que ya había comenzado a gestarse. El Ejecutivo no tuvo más remedio que impugnar la decisión, que llegó directamente a la Corte Suprema, quien tendrá la última palabra sobre el tema.

Las presiones del gobierno no se hicieron esperar: a través del típico discurso manipulador kirchnerista se busca defender la “democracia” y el “pueblo” contra una “justicia corporativista”, supuestamente dominada por intereses económicos. Se argumenta que si el pueblo elije al presidente, senadores o gobernadores, entonces también lo puede hacer respecto de aquellos que, a su vez, seleccionarán a los jueces. No obstante, entre otras cosas quizá se les podría replicar que, según ese raciocinio, el pueblo también debería elegir al ministro de economía del gobierno. Inclusive ello sería mucho mejor.

Una vez más, en tiempos oscuros donde el pujante autoritarismo de un Ejecutivo pretende imponerse, surge la figura de la Corte Suprema de un país para enarbolar la defensa de la democracia. Y es que ella no sólo implica que los ciudadanos puedan elegir a cualquier autoridad, sino también que la función jurisdiccional sea respetada y ejercida sin presiones, con independencia y autonomía. En los próximos días el pueblo argentino sabrá si sus jueces supremos están a la altura de las circunstancias.

ACTUALIZACIÓN: 18/06/2013 23:36

La Corte Suprema de Justicia de la Nación falló declarando la inconstitucionalidad de la reforma de la Ley del CM (ver aquíaquí y aquí).

La justicia entre la estadística y la calidad

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Columna publicada en Consulta Previa, el martes 11 de junio de 2013.

¿Cuánto dura un proceso judicial en el Perú? Difícil decirlo, no sólo debido a la enorme diversidad de procedimientos y trámites que existen, sino también porque falta un trabajo estadístico que permita saber cuántas causas entran y cuántas salen, y cuál es el tiempo promedio que ellas demoran. El desinterés del Ejecutivo ha sido manifiesto: y es que si hay una resistencia para dar dinero para homologar los salarios de los jueces tal como dispone expresamente la ley, difícilmente exista buena voluntad para saber los números de la justicia.

Es verdad que la celeridad ha sido materia de preocupación por los diversos presidentes del Poder Judicial –al menos así lo anunciaban en sus pomposos discursos–, pero no parece haberse llegado a los resultados que son absolutamente indispensables para determinar qué reformas legislativas se requieren. Los números son necesarios: sin ellos no es posible saber qué tan bien (o mal) el Judicial está cumpliendo con su función en un Estado de Derecho.

Los datos estadísticos son claros indicadores de eficiencia. Por ejemplo, si la Corte Suprema recibe 10 mil causas al año y resuelve 9 mil entonces hay un déficit que debe ser corregido, sea procurando agilizar el trámite procedimental, sea disminuyendo la cantidad de pedidos a ser resueltos (instaurando, por ejemplo, un mecanismo de selección de recursos).

No obstante, no es verdad que todos los problemas del servicio de justicia se resuelvan con soluciones adoptadas a partir de datos estadísticos. En efecto, ¿será suficiente que el Judicial resuelva las causas rápidamente? En los análisis de competitividad se suele mencionar la morosidad judicial como el factor principal que, entre otras cosas, desestimula las inversiones privadas y encarece los costos de transacción. Parecería que la eficiencia se restringe apenas a un aspecto cuantitativo: mientras más rápido, mejor.

Esta percepción de justicia célere, sin embargo, deja en la sombra el deber principal que todo Poder Judicial debe cumplir: el resolver bien, es decir, una preocupación con el aspecto cualitativo. De nada sirve que se llegue rápido a la decisión final si es que ella contiene una injusticia sustancial. Si los jueces no son capaces de dar razón a quien verdaderamente la tiene -y peor aún, si esta exigencia es ignorada debido a la obsesión por datos estadísticos- entonces se traicionan los ideales del Estado de Derecho, tales como la seguridad, la igualdad y la justicia, que ciertamente van mucho más allá de la frialdad de los números.

Es verdad que “justicia tardía es justicia denegada”, pero también lo es que “no toda justicia rápida es justicia”. Y es que si hay una noción indesligable de lo que se entiende por “proceso” es “tiempo”. El proceso, ontológicamente, tiene una duración, la cual se justifica en la necesidad de obtener una decisión, pero no se trata de cualquier decisión: ésta debe ser adecuada y poseer un mínimo indispensable de justicia, cuyo contenido está lejos de ser un mero subjetivismo. Una decisión es justa si el juez aplica bien el derecho, si realiza un adecuado juicio probatorio y si respeta las garantías del procedimiento.

En el Perú se ha comenzado a poner énfasis en los indicadores de producción judicial (es decir, un férreo control de qué y cuánto resuelven los jueces), pero no en la calidad de las decisiones judiciales. Es verdad que la preparación profesional del juez es determinante para ello, principalmente sus aptitudes para razonar en términos de probabilidad y prueba, y de ofrecer una motivación suficiente, pero aquellas no podrán ser evaluadas si es que, por ejemplo, no es posible que el ciudadano tenga acceso, en un tiempo razonable, a lo que el Judicial decide.

Para evaluar la calidad de las resoluciones judiciales, comenzando por la Corte Suprema de Justicia, el primer paso es la promoción del acceso libre y sencillo al contenido de ellas por el público en general (y no solamente por las partes, como ocurre ahora). Sin embargo, cuando no existe un servicio informático que permita una búsqueda eficiente de los autos y sentencias para conocer sobre las tendencias y criterios jurisprudenciales y, además, si el diario oficial publica decisiones con más de siete meses de retraso, entonces se hace prácticamente imposible ejercer un control efectivo sobre la calidad del trabajo del Judicial. Y ello es sumamente paradójico porque la Constitución reconoce un derecho fundamental a la crítica de las resoluciones judiciales, sólo que esa crítica no puede ser efectivamente realizada si aquellas no son conocidas oportunamente.

Las estadísticas y los números son imprescindibles y la celeridad también lo es. Pero que los jueces decidan bien quizá lo sea más: es la combinación de estos factores donde reside la auténtica eficiencia que el Judicial debe buscar.

Nuevo episodio en la “telenovela Fujimori”

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Artículo publicado el martes 4 de junio en Consulta Previa.

Fujimori indulto

Foto: La Primera

Hace algunos días se suscitó un debate (otro más) que alimentó la trama de esa telenovela mexicana en que se ha convertido el pedido de indulto a favor del ex presidente Alberto Fujimori. Esta vez el rol protagonista lo desempeñó su abogado, César Nakazaki, quien afirmó que en base al “principio jurídico” de “quien puede lo más puede lo menos”, el presidente Humala podría no conceder el indulto y, en cambio, dar un arresto domiciliario. Se trataría, por tanto, de una solución intermedia y equitativa, el justo medio entre perdonar y no perdonar. Aristóteles y Salomón reivindicados.

Sin embargo, las esperanzas de los fujimoristas de ver a su adalid liberado por esta nueva maniobra retórica son en vano. La respuesta es simple: el ordenamiento jurídico no lo permite.

Lo primero que debe ser tomado en cuenta es que existe una regla expresa contenida en el artículo 139, inciso 2, segundo párrafo, de la Constitución (esa misma que Fujimori rubricó) donde se prohíbe a cualquier autoridad tener injerencia sobre la ejecución de las sentencias emitidas en ejercicio de la función jurisdiccional. Dentro del término “autoridad” también se encuentra, evidentemente, el Presidente de la República.

¿Por qué se habla de regla? Porque una regla es una norma que impone inmediatamente una prescripción de conducta, y cuando el legislador consagra reglas es porque quiere dotar de una inflexibilidad y rigidez especial la situación de hecho que se busca regular. Al contrario, un principio es una norma inmediatamente finalística que no establece los comportamientos que deben ser realizados. Eso no quiere decir que los principios no impongan una prescripción normativa: sencillamente ella no es inmediata, como sí sucede en el caso de las reglas.

A nivel constitucional, una regla prohibitiva cobra una relevancia trascendental, porque fue el propio constituyente quien dotó dicha prescripción de una rigidez que no puede ser ignorada por el intérprete. Y en el caso de la regla mencionada de nuestra Constitución, el ordenamiento jurídico peruano no permite que ninguno de los Poderes del Estado ni cualquier otro órgano perturbe la función jurisdiccional, porque es sólo ella la que tiene injerencia en la ejecución de una sentencia penal. Se trata, por tanto, de una solución anticipada y previsible en caso de un eventual conflicto de poder. Eso es lo que busca una regla: traer previsibilidad.

De esa manera, es poco más que evidente que el Presidente de la República no puede modificar la ejecución de una sentencia penal. Ello implica que no puede alterar el régimen penitenciario bajo el cual un sentenciado cumple su condena. No tiene la competencia constitucional para hacerlo. Si lo hiciese, debe ser acusado constitucionalmente.

No obstante, la Constitución le confiere la facultad de otorgar indultos. Dicha facultad, evidentemente, viene a ser una excepción a la prohibición de perjudicar la ejecución de sentencias judiciales. Más allá de estar o no de acuerdo con esta gracia presidencial por motivos ideológicos, históricos o prácticos, ésta se justifica por el solo hecho que la Constitución lo autoriza expresamente. Es parte de nuestro derecho positivo y tiene validez.

Entonces, cabe preguntar lo siguiente: ¿posee el Presidente de la República la competencia constitucional (implícita) de alterar el régimen penitenciario de un sentenciado, o sea, modificar la ejecución de su sentencia? Para Nakazaki sí la tiene, porque si Ollanta Humala tiene la facultad de otorgar el indulto (perdón de la pena) entonces también puede “ordenar” el arresto domiciliario. Quien puede lo más, puede lo menos. A eso se limita el raciocinio.

Sin embargo, este argumento es huérfano de sustento jurídico. En primer lugar, ¿cuál es el fundamento normativo de este “principio”? En otras palabras, ¿en qué texto se encuentra? Y si no hay texto expreso, es necesario decir de dónde viene y por qué: las normas no salen del éter. Aún más, ¿tiene ese “principio” rango constitucional? Si fuese una especie de los así llamados “principios generales del Derecho” es necesario fundamentar su constitucionalidad. De lo contrario, no es posible comenzar una conversación seria al respecto.

Pero no sólo ello: asumiendo que dicho “principio” sea constitucional (en mi opinión, ni siquiera es un principio), es necesario reflexionar si es lo suficientemente potente, en el caso concreto de Fujimori, para derrotar a la ya citada regla constitucional del artículo 139. Esto exigiría una poderosísima y robusta argumentación que, inclusive, podría no sería suficiente atendiendo a los fines que dicha regla pretende preservar: la separación de poderes, pilar fundamental de nuestro Estado de Derecho.

Por lo tanto, tengo la justificada sospecha de que este “justo medio” propuesto por Nakazaki, más que una opinión rigurosamente jurídica, no significó otra cosa que un episodio más de la telenovela política número uno del país, cuyo misterioso desenlace aún se sigue prolongando.

Atento lector, no se pierda los últimos capítulos.