Técnica anticipatoria y reforma del proceso civil peruano: una aproximación

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Hace algunos meses le hice una entrevista a César San Martín y tuve la ocasión de discutir con él sobre un todavía incipiente proyecto de Ley General de Casación, mediante el cual se pretende uniformizar el recurso de casación para todas las materias que llegan a la Suprema, crear un verdadero certiorari, reducir la carga procesal de la Corte Suprema, entre otras cosas . A propósito de ello, el tema de la casación civil ha tenido preocupación en algunos procesalistas y, también, en algunos abogados que escriben sobre procesal civil. Todo ello es muy loable por cierto, pero ¿acaso una reforma de la casación va a generar que la prestación de tutela jurisdiccional -de la que el Estado es deudor al prohibir el uso de la autotutela- sea más efectiva? ¿Es que acaso la Corte Suprema, al tener menos casos que resolver, ocasionará que el proceso civil peruano cumpla realmente las necesidades de justicia de la sociedad?

No niego que esa discusión sea importante -porque lo es-, sólo que de ninguna manera debe ser prioritaria. Antes que ella hay demasiadas cosas que discutir para mejorar, y no hablo precisamente de la reforma de la justicia -ese malhadado cliché que siempre es prometido cada dos años por los presidentes del Poder Judicial, pero que al final se limita a meras directivas, sin ningún cambio sustancial-, sino a la reforma del proceso civil, es decir, del instrumento técnico que tenemos para lograr la realización de los derechos materiales. Me refiero, claro, al Código Procesal Civil vigente.

 No es mi intención aquí desarrollar los gravísimos problemas técnicos que el CPC tiene, pues éstos saltan a la vista: el proceso de ejecución, por estar mal concebido, es absolutamente ineficiente para otorgar verdadera satisfacción al ejecutante y no garantiza adecuadamente al ejecutado; el proceso cautelar posee una defectuosa “clasificación” de medidas cautelares, no regula adecuadamente las medidas típicas, no permite ninguna excepción al inaudita altera parte al momento de la concesión de la tutela cautelar; la parte sobre intervención de terceros parece estar en sánscrito porque poco o nada se entiende; las excepciones fueron concebidas para cuestionar la validez de la relación procesal pero muchas de ellas atañen al mérito, entre otros. Y todo esto se basa en un mal manejo teórico que, desgraciadamente, ha ocasionado estragos en la práctica judicial y forense. Ello, sumado al bajísimo nivel de nuestros jueces, da como resultado que la afirmación de que “el derecho material en litigio se torna incierto” esté más vigente que nunca en el Perú.

No obstante, además de todo ello, tenemos un problema que, evidentemente, no es proprio del Perú sino de cualquier sistema de justicia: el tiempo en que el Estado tarda para otorgar lo pedido por el demandante, en los casos en que éste tiene la razón. Para nadie es desconocido la enorme morosidad de nuestro sistema judicial, situación que perjudica principalmente a quien recurre a la jurisdicción teniendo la razón, pues se ve privado del bien de la vida por varios años. ¿Qué hacer contra esta clamorosa injusticia?

Pienso que una solución que vale la pena ser tenida en cuenta para remediar esta situación, sin perjuicio de la preparación de una reforma integral que sea meditada, discutida y criticada por un buen tiempo para no incurrir en errores del pasado, es comenzar por una reforma parcial, aunque no por ello menos fuerte, drástica y radical, aprovechando experiencias comparadas que mucho tienen por ofrecernos, pero que son prácticamente ignoradas o mal entendidas por la doctrina peruana que, casual y esporádicamente se interesa en describirlas. Esa reforma parcial, a mi juicio, consiste en la instauración legislativa, en el proceso de conocimiento, de cierto tipo de proveimientos, concedidos mediante cognición sumaria y cronológicamente antes del acto final, que sean capaces de otorgar auténtica satisfacción, entendida ésta como realización del derecho en el caso concreto (otorgamiento del bien de la vida contenido en el pedido) y no como normalmente se entiende, vinculándolo únicamente a la eficacia del pronunciamiento definitivo del proceso. ¿Qué quiere decir todo esto? Quiere decir que exista la posibilidad de que el juez conceda, mediando prueba consistente que revista de una fuerte verosimilitud a la alegación del derecho material, un derecho (procesal) al actor  de obtener la anticipación de los efectos de la sentencia definitiva de mérito mediante proveimientos provisorios (es decir, que sean sustituidos por otros, según la terminología de Calamandrei).

Se trata del derecho a la anticipación de tutela y, como derecho procesal que es, consiste en una técnica procesal destinada a equilibrar la carga del tiempo en el proceso entre el autor y el demandado, promoviendo de forma directa la igualdad en el proceso.

Muchas preguntas pueden surgir sobre este tema, qué duda cabe, por ser nuevo y desconocido para la doctrina peruana, pero bastante desarrollado por un importante sector de la doctrina brasileña. No es mi propósito exponer toda su complejidad en esta oportunidad, pues para hacerlo satisfactoriamente requeriría, cuando menos, un ensayo amplio y bastante documentado; no obstante ello, sí es posible responder, muy suscintamente, algunas dudas que podrían haber surgido en el lector hasta este momento. Procedamos.

1. ¿Por qué se habla de satisfacción antes de la decisión definitiva de mérito?

Al contrario de lo que la mayoría de la doctrina italiana dice, no es correcto limitar la satisfactividad a la definitividad, como si la satisfacción que busca el autor al pedir tutela jurisdiccional se limitara a la declaración del derecho a realizarse en la sentencia definitiva con cosa juzgada. “Satisfacer” implica la obtención del bien de la vida exactamente como fue pedido, es decir, que la mujer obtenga anticipadamente el dinero por concepto de alimentos, o que el propietario obtenga la posesión anticipada de su bien por un riesgo de daño irreparable; en otras palabras, que  el derecho material se efectivice en el plano de los hechos.

2. ¿Por qué la anticipación de tutela es una técnica procesal?

La técnica anticipatoria se encuentra en el plano del derecho procesal (de ahí el término “técnica”), y busca constituirse como un medio apto para satisfacer el derecho material viabilizado a través de la tutela cautelar o de la tutela satisfactiva. Una técnica, de por sí, tiene la esencia de ser un medio destinado a un fin, y en el caso del proceso, ese fin es la tutela del derecho material.

3. ¿Puede hablarse también de “tutela anticipatoria”?

No, porque no es posible colocar a la anticipación de tutela en el mismo plano de la tutela cautelar o la tutela satisfactiva (esta última, de cognición o ejecutiva). Asimismo, como es común inclusive en buena parte de la doctrina brasileña, no es correcto hacer un paralelo entre “tutela anticipatoria” y tutela cautelar. La primera, siendo una técnica, sirve a la segunda.

4. Si no se puede contraponer la anticipación de tutela y la tutela cautelar, ¿cómo debe encuadrarse teóricamente esta última?

Lo que sí es válido contraponer es satisfactividad y cautelaridad, pues son dos tipos de tutela jurisdiccional que buscan realizar diferentes derechos materiales. La tutela satisfactiva versa sobre el mérito de la cuestión principal, es decir, el pedido conteniendo la tutela reclamada por el autor, alegando la existencia de un derecho material (llámese propiedad, posesión, crédito, etc.). Por su parte, la tutela cautelar visa exclusivamente a otorgar seguridad o a conservar aquel derecho a fin de que sea realizado (satisfacción) en un futuro. Al conceder seguridad, mediante la tutela cautelar no puede existir satisfacción de aquel derecho; no obstante, desde un plano de la tutela de los derechos, sí es posible hablar que la tutela cautelar (obtenida en el proceso cautelar) sí satisface un derecho: se trata del derecho material de cautela, que viene a ser, al lado del derecho a la tutela del derecho -esto es, el derecho a que ese mismo derecho pueda realizarse-, el derecho a la seguridad del derecho, que se encuentra instrumentalmente ligado al derecho alegado en la cuestión principal. Asimismo, como auténtico proceso, el proceso cautelar también tiene un mérito, que es cuando el juez decide sobre la concesión o el rechazo de este derecho material de cautela.

5. ¿Cuál es el problema con las “medidas temporales sobre el fondo” del art. 674 CPC, también llamadas “medidas coincidentes”?

El problema es que sencillamente no son medidas cautelares, sino auténticos proveimientos anticipatorios sobre el mérito de la cuestión principal, equivocadamente colocados en el proceso cautelar. La razón del error del legislador fue tomar uno de los proveimientos cautelares identificados por Calamandrei, para quien las medidas anticipatorias eran cautelares. Sin embargo, por una evidente razón de lógica y sistematicidad, aquellos proveimientos que versan sobre el mérito de la cuestión principal deben estar en el proceso de conocimiento y no en el cautelar, porque la tutela cautelar únicamente busca la aseguración del derecho material alegado y no su realización. Asimismo, el término “medidas coincidentes” (de autoría de Juan José Monroy Palacios), que pretende graficar la “coincidencia” entre los efectos de este tipo de medida y los efectos de la tutela final es una contradicción in terminis, y representa un uso inadecuado de la tutela cautelar (algo equivalente a lo que en Brasil se denominó “acción cautelar satisfactiva” antes de la reforma de 1994, que introdujo los proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento).

6. ¿Cómo se encuadra la técnica anticipatoria en la tutela satisfactiva y en la tutela cautelar?

Ya señalé que el proveimiento anticipatorio, en el proceso de cognición (tutela satisfactiva) busca realizar el derecho material mediante la anticipación de los efectos que tendría la sentencia de mérito. Y en el caso del proceso cautelar ocurre lo mismo: la técnica anticipatoria se manifiesta como un medio para la realización de la tutela cautelar, es decir, de la prestación de seguridad del derecho material. Siendo una anticipación, es claro que se produce antes de que proveimiento cautelar despliegue su eficacia, como sería en el caso de que la anticipación de tutela se conceda liminarmente (sin contradictorio). Claro, para afirmar esto es necesario tener en cuenta que el proceso cautelar, una vez más, por ser un verdadero proceso, de ninguna forma puede prescindir del contradictorio y colocar la inaudita altera parte como regla general, sino, por el contrario, sólo en casos muy excepcionales.

7. ¿Qué quiere decir “equilibrar la distribución de la carga del tiempo en el proceso”?

Esta es la verdadera esencia de la técnica anticipatoria, su razón de ser, y su fundamentación se debe a Luiz Guilherme Marinoni. Así, si el autor tiene un derecho probable pero no tiene el bien de la vida consigo, sino que éste se encuentra en la esfera jurídica del demandado, hiere cualquier concepción sobre la igualdad el solo hecho que aquel no lo tenga y que deba esperar hasta la ejecución de la sentencia de mérito para recién obtener la satisfacción pretendida. En efecto, no tiene ningún sentido privilegiar un derecho improbable frente a uno probable, por lo que sólo existirá un verdadero equilibrio en el tiempo que el proceso necesariamente empleará para llegar a su término, cuando aquel que tenga un derecho probable al bien de la vida sea satisfecho, en tanto que quien tenga un derecho improbable a ese mismo bien sea quien deba soportar el tiempo del proceso, y no al revés.

8. ¿Cuál sería la causa que daría motivo para el uso de la técnica anticipatoria?

Esta pregunta se revela de enorme importancia porque, por ejemplo, para Ovídio Baptista da Silva, la anticipación sólo tiene como fundamento a la urgencia, es decir, el peligro de un daño irreparable (“peligro de tardanza”, según Calamandrei). Es claro que esta situación amerita el uso de la técnica anticipatoria; sin embargo, no puede ser considerado como el único, puesto que la distribución isonómica de la carga del tiempo en el proceso no sólo se justifica en la urgencia, sino también en la evidencia. Por ejemplo, en Brasil también se puede conceder la anticipación de tutela si el demandado presenta una defensa inconsistente, si realiza un abuso en el derecho de defensa (art. 273, II) o si existem pedidos o alguna parte de ellos que hayan quedado incontrovertidos, es decir, que el demandado no lo haya cuestionado (art. 273, § 6). Aquí, evidentemente,  no existe urgencia, sino evidencia, y se requiere, naturalmente, demostrar una mayor probabilidad de que el autor tiene la razón.

9. ¿Debe la técnica anticipatoria concederse siempre mediando inaudita altera parte?

Hay casos en donde sí se justificaría (sobre todo en la urgencia, por existir un peligro de daño irreparable), pero no siempre debe ocurrir así. La decisión debe depender del juez, teniendo en cuenta la eficacia que su decisión anticipada tendrá, es decir, si se frustrará o, por el contrario, se potenciará mediando contradictorio previo.

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Como conclusión puede decirse que el tema merece ser mucho más desarrollado. El único objetivo de este pequeño artículo fue trazar algunas líneas fundamentales sobre el tema, pero, sobre todo, llamar la atención de que la búsqueda de la efectividad debe ser encarada de una manera frontal, y no perder tiempo en discusiones sobre la función del recurso de casación, la incorporación de un “certiorari criollo” o que nuestros jueces supremos trabajen menos para resolver mejor. Dialoguemos, antes, sobre cómo hacer de nuestro proceso civil una herramienta idónea para el hombre de a pie.

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PD: La doctrina brasileña se muestra fructífera para llegar a una comprensión adecuada sobre este tema tan apasionante, aunque, vale la pena decirlo, no es uniforme en lo absoluto, existiendo muchos desencuentros. Comparto con Uds. la bibliografía básica para comenzar a investigar sobre el tema, tal como lo vengo haciendo hace un tiempo:

MITIDIERO, Daniel. “Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria”, trad. Renzo Cavani Brain. En: Revista Jurídica del Perú, n. 127. Lima: Normas Legales, septiembre 2011; MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, 11a ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda, 2a ed. revisada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011; MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Lima: Communitas, 2010; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença, 2a ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998; MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, vol. 4. Processo cautelar, 2a ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011; BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil, vol. III, 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; FLACH, Daisson. A verossimilhança no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil, vol. 1. Teoria geral do processo e processo de conhecimento, 12a ed. revisada, actualizada y ampliada. Salvador: Jus Podium, 2010; LOPES, Joao Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro, 4a ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência (fundamentos da tutela antecipada). São Paulo: Saraiva, 1996; CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela, 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005; THEODORO Jr., Humberto. Processo cautelar, 25a ed. revisada y actualizada. São Paulo: Leud, 2010; DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 49-103; BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada, 2a ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Saraiva, 2007; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência, 2a ed. revisada y ampliada. São Paulo: Malheiros, 2001; ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, 6a ed. São Paulo: Saraiva, 2008; PAIM, Gustavo Bohrer. Estabilização da tutela antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

Asimismo, hay artículos muy valiosos en una obra que tuve la oportunidad de coordinar, donde se encuentran varios artículos de la doctrina brasileña sobre el tema: CAVANI BRAIN, Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipada y urgente. Lima: Normas Legales, 2010. La información sobre dicho libro se encuentra en un blog mío ya en desuso:

http://www.renzocavanibrain.blogspot.com.br/2010/12/nuevo-ano-nuevo-libro.html

Actualización 28/03/2013

Este es el último post en que usé la expresión “inaudita altera pars” dado que es errática, a pesar que buena parte de los procesalistas la usan por repetición. La explicación me la ofreció mi amigo Jonathan Darcie y es como sigue:

“Parte” en latín es la declinación hablativa de “pars”, siendo que “pars” es la declinación nominativa (ejerce función de sujeto). En ese caso, como la frase indica modo (concédase la medida cautelar SIN OÍR A LA OTRA PARTE), entonces lo más correcto es usar “inaudita altera parte”. Ahora, si fuese una frase afirmativa, ahí seria diferente: “Óyase a la parte contraria” sería “audiatur et altera pars”.

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