Hace veinte años…

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Hace exactamente veinte años, mi país querido volvió a repetir su historia, sencillamente porque nunca la aprendió.

Hace veinte años, diputados, senadores, jueces, fiscales y otros funcionarios importantes fueron echados a la calle por militares, saliendo confusos, resignados, en medio de los tanques que habían sitiado amenazadoramente los edificios públicos. Algunos rostros visibles y opositores al régimen fueron perseguidos y secuestrados. Muchos medios de comunicación fueron tomados bajo control. Todo fue muy bien calculado. Todo estaba previsto.

¿Quién fue el insurgente que hizo todo esto? No, no fue un insurgente, fue el mismísimo presidente constitucional de la República, electo en 1990. Los peruanos estábamos confundidos: ¿cuándo había sido la última vez que habíamos visto esto? Muchos apenas lo leyeron en los libros de historia, pues fue el 3 de octubre de 1968. En ese año las fuerzas armadas se hicieron con el poder político, el cual retuvieron por doce largos años hasta no les quedó más remedio que entregarlo en 1980.

Este presidente constitucional, que juró por la Constitución de 1979 -esa tan celebrada por ser de aquellas cartas magnas latinoamericanas elaboradas, con gran entusiasmo y sentimiento democrático, después de la dictadura militar-, decidió pulverizarla, aniquilarla, pues optó por disolver el Congreso y dejarla en suspenso (!). Pero nosotros, los peruanos, no salimos a las calles. Tampoco se percibió algún tipo de malestar generalizado, sino todo lo contrario: lo aplaudimos, lo celebramos. “¡Por fin esos parlamentarios haraganes y esos jueces corruptos se largan a sus casas!”, decían algunos. “¡Qué bueno que alguien ponga orden en este país de mierda!”, decían otros. La aprobación de la ruptura flagrante y delincuencial del orden constitucional tuvo la aprobación del 80% de mis compatriotas, ni más ni menos.

¿Qué motivó a este presidente a destrozar la democracia de esta manera? Fueron muchas las razones, pero, qué duda cabe, la principal fue la creación de una nueva Constitución (que se otorgó en 1993) donde se cambiaron muchas cosas, entre ellas la reeleción presidencial, la cual se consumó en 1995. Esto también estaba calculado, por supuesto. Así, el latrocinio estaba consumado: Fujimori gobernaría a placer hasta el año 2000, con el Congreso siempre a su favor, con sus jueces, sus fiscales, sus funcionarios. “Después ya veremos cómo nos perpetuamos en el poder”, habrá dicho el siniestro asesor de Fujimori, el que planeó todo desde el comienzo. Pero ellos no sabían que la tiranía iba a caer de una forma insospechada.

Doce años de dictadura seguidos de doce años de democracia y, después de ocho años de dictadura nuevamente, estamos por llegar al duodécimo año de gobiernos democráticos ininterrumpidos. ¡Qué caprichosa nuestra historia! Pero vale la pena preocuparse por la terrible fragilidad de nuestra democracia, y no sólo por caudillos mesiánicos que querían transformar el mundo o que querían implantar una nueva dinastía, sino por los propios peruanos que, cual jumentos, hace veinte años, se doblegaron y se dejaron convencer por los engaños de un delincuente, y que hasta ahora, rebuznando, defienden el golpe y/o quieren un “gobierno con mano dura” para que solucione los problemas del país. Peruanos de ese tipo no se necesitan, ellos son totalmente prescindibles en el programa de recuperación de la conciencia democrática, esa que nos despojaron, esa que venimos ganando lentamente, paso a paso.

Hace veinte años el Perú estaba moralmente quebrado: el pueblo jamás asumió que la libertad y la democracia son lo más preciado que pueden tener, y por eso mansamente la volvieron a entregar. Hoy, porque las generaciones cambian y tenemos nuevos jóvenes, se puede decir que estamos un poco mejor.

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PS: Y porque nunca, NUNCA, debemos repetir nuestra triste historia, siempre es bueno recordarla. Aquí va un recuento bastante riguroso sobre lo que ocurrió ese día 5 de abril de 1992, exactamente hace veinte años.

http://es.wikipedia.org/wiki/Autogolpe_en_Per%C3%BA_de_1992

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El proceso civil peruano y la crítica

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En los últimos días me han preguntado mucho sobre cuál es el estado de los estudios sobre derecho procesal civil en el Perú. No obstante, cada vez que preparaba la respuesta, confieso que la sensación era la misma: que se trataba de una pregunta bastante incómoda. ¿Qué valoración (imparcial) se le puede dar a la doctrina procesal civil de mi país? Con un poco de vergüenza, suelo ilustrar a mis colegas brasileños y absolver su curiosidad empezando por una frase que, a mi juicio, resume toda la idea: la falta de un verdadero espíritu de crítica.

Desde 1993 tenemos un Código Procesal Civil que trajo nuevas soluciones para los grandes problemas que presenta la tutela procesal de los derechos materiales. A partir de allí, no es posible negarlo, su suscitó un mayor interés en estudiar el derecho procesal, lo cual se tradujo en un cierto número de libros y artículos buscando explicar los nuevos principios, disposiciones y reglas. No obstante, más allá de la cantidad (que, sinceramente, aún sigue siendo escasa), ¿cuántos de esos libros se destinaron realmente a criticar? ¿Cuántos libros fueron más allá de la literatura en castellano para contrastar las soluciones adoptadas en otras latitudes? ¿Cuántos libros usaron la historia para saber si, realmente como se dice hasta ahora, el CPC significó “un paso adelante”?

Tres ejemplos bien pueden ilustrar lo que vengo diciendo hasta aquí:

1. En las experiencias jurídicas que vale la pena mirar, estudiar y aprender (hablo, sobre todo, de Alemania, Portugal, Francia, Italia, Brasil y el common law) sería impensable, por consistir en una ofensa terrible al principio del contradictorio, sugerir la implementación del inaudita altera pars como regla absoluta, sin excepciones, para la concesión de tutela cautelar. Muy por el contrario, la regla es y debe ser el contradictorio previo y, como medida excepcionalísima, la inaudita altera pars (salvo en Italia, donde a partir de 1990 el contradictorio previo es la regla absoluta por existir un proceso cautelar totalmente desformalizado). Pregunta: ¿Por qué casi nadie ha tomado una real preocupación y se ha pronunciado contra esta solución claramente errada del CPC?

2. Un año después de la entrada en vigencia de nuestro CPC, se produjo una profunda reforma en el CPC brasileño de 1973 (el cual, por cierto, fue un texto que el legislador de 1993 manejó). En la búsqueda de un proceso más efectivo, se extrajeron los proveimientos anticipatorios de la regulación del proceso cautelar (diseñado a imagen y semejanza de las lecciones de Calamandrei) y se colocaron en el proceso de conocimiento, a fin de que se puedan anticipar, provisionalmente, los efectos de la tutela definitiva. ¿Qué ha estado haciendo la doctrina peruana que, hasta ahora, no le ha dado la debida importancia a esta reforma?

3. En contra de toda la tradición heredada del proceso común -recogida, por supuesto, en los ordenamientos tributarios del derecho codificado-, el CPC simplemente extirpó la figura del embargo del proceso de ejecución. Pero teniendo en cuenta que el embargo ejecutivo es precisamente el acto esencial mediante el cual se somete los bienes del ejecutado a disposición del juez para satisfacer el derecho reconocido del ejecutado (como se ve, tiene una función distinta al embargo cautelar), ¿a qué se debe que la inmensa mayoría de la doctrina patria no haya tomado cartas en el asunto? Vale decir que el embargo como medida ejecutiva tiene su paralelo en Alemania (Pfändung), en Portugal y Brasil (penhora), en Italia (pignoramento). Apenas como ejercicio, le pregunté a varios amigos brasileños qué ocurriría si el proyecto de CPC que ahora se debate en el Senado Federal propusiese un proceso de ejecución eliminando la penhora.  Tras un momento de confusión, la respuesta fue la misma: “Entonces, ¿cómo haríamos para comenzar la ejecución?”.

Ciertamente hay muchos otros temas que deberían ser puestos en el tapete, pero no se aprecia un espíritu generalizado de debatir cuestiones importantes, lo cual, en muchos casos, proviene de una cándida y confortable ignorancia y de la molicie por investigar más y saber en qué hemos errado. Hasta ahora no es posible entender, por ejemplo, cómo es que se pretende descubrir la fórmula para que nuestra Corte Suprema funcione mejor cuando el proceso cautelar y el proceso de ejecución, por dar algunos ejemplos, tienen gravísimos problemas estructurales y constantemente son objeto de execrables injusticias.

El CPC también tiene muchos inconvenientes en materia de acumulación, litisconsorcio e intervención de terceros (¿es posible entender sistemáticamente esta parte?) y, aunque muchos la consideran como la mejor parte, también considero que la regulación de la nulidad procesal deja mucho que desear. Ni qué decir de la casación, aunque, vale decirlo, el problema es más institucional que legislativo.

En lo personal, considero que también existe un serio problema en el CPC al otorgar al juez un papel demasiado preponderante en la conducción del proceso en desmedro de las partes, privándolas de ejercer influencia sobre las decisiones de aquel, permitiendo que las contemple como algo “inferior” a él. ¿Cuál es la consecuencia de ello en la práctica? Sencillamente el rechazo de cualquier tipo de colaboración o cooperación entre juez y partes, negando la búsqueda de una solución más legítima y justa. ¿Es que es posible afirmar, por ventura, que el juez tendrá siempre la fórmula mágica para traer pacificación y justicia al caso concreto prescindiendo de la contribución de actor y demandado?

Nótese que no se trata de regresionar a un proceso privatista donde el juez está subordinado a las partes o a sus abogados. El ideal de la relación entre juez y partes, como se ha dicho muy elocuentemente, consiste en la paridad en el diálogo y asimetría en la decisión. Y esto no es una propuesta dogmática ni mucho menos improvisada: basta conocer un poco sobre las enormes implicancias del art. 16 del Noveau Code de Procédure Civile francés, del art. 266 del CPC portugués, del art. 139 de la ZPO alemana o del art. 5 del Proyecto de nuevo CPC brasileño; en donde el paradigma de la colaboración es apoyada firmemente por la mejor doctrina de todos esos países. ¿Y por qué ellos tienen cláusulas expresas que imponen la colaboración a lo largo del proceso? Porque han entendido perfectamente que la participación de las partes en el proceso es una exigencia directa, un fundamento del Estado Constitucional de Derecho (el cual, en el Perú, aún lo vemos como una meta).

He tenido oportunidad de verificar, también, que muchas veces existe una voluntad por encontrarle un sentido al CPC. Se trata de buscar su “espíritu” o “lo que realmente quiso decir”, en vez de hacer una crítica frontal y decir: “señores, esto está muy mal”. ¿A qué se debe esto realmente? Cada quien puede tener su hipótesis. Quizá, para comenzar a adoptar una, bastara con echar un ojo a lo que sucede en el mundo del derecho civil peruano: allí sí tenemos varios juristas muy bien preparados, con amplio manejo bibliográfico, que literalmente han hecho añicos el Código Civil de 1984 a punta de feroces críticas y debates frontales con sus defensores. Sin duda, es algo de lo que debemos aprender con urgencia.

¿Cuál es el futuro de la doctrina si adoleciera de debates y de espíritu crítico, éste tan consustancial al primero? Simplemente no hay futuro, no existe. La crítica, la inconformidad y la voluntad por confrontar ideas son elementos absolutamente inherentes a la labor de un jurista que se precie de serlo. Quizá hasta eso sea más importante que la posesión de grandes conocimientos y la condensación de ellos en la producción bibliográfica. ¿De qué sirve un erudito que no contribuye al progreso de su ciencia? ¿De qué sirve que alguien tenga en su haber cincuenta libros publicados si ninguno de ellos sirve, en lo más mínimo, para problematizar e incentivar el diálogo académico? Con total convicción respondo: poco o nada.

Es por eso que, al final de cuentas, a diferencia de lo que ocurre en muchas partes del mundo, en nuestro país casi no tenemos juristas, sino simplemente abogados que suelen escribir sobre derecho procesal civil.